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Le Tribunal de la concurrence rend sa décision dans l’affaire Commissaire de la concurrence c. CCS Corporation

Date

10 juillet 2012

AUTEUR(s)

Donald B. Houston
Marilyn Leblanc


Le 15 juin dernier, le Tribunal de la concurrence (Tribunal) a rendu sa décision dans l’affaire Commissaire de la concurrence c. CCS Corporation et a ordonné à CCS Corporation (CCS) de se dessaisir des actions ou des éléments d’actif de Babkirk Land Services Inc. (Babkirk). La décision du Tribunal traite de plusieurs questions importantes dans les cas de fusion, notamment du critère applicable à un « empêchement » sensible de la concurrence, de l’évaluation de la défense fondée sur les gains en efficience et de l’établissement d’une mesure corrective appropriée lorsqu’une transaction (ou une transaction proposée) entraînerait la diminution ou l’empêchement sensible de la concurrence.

Contexte

En 2011, la Commissaire de la concurrence (Commissaire) a saisi le Tribunal d’une demande d’ordonnance de dissolution de l’acquisition par CCS de Complete Environmental Inc. (Complete Environmental). Subsidiairement, la Commissaire demandait au Tribunal d’ordonner à CCS de se dessaisir d’éléments d’actif en faveur d’un acheteur qu’elle aurait préalablement approuvé. Dans sa demande, la Commissaire alléguait que la fusion empêchait, ou était susceptible d’empêcher, sensiblement la concurrence en éliminant le seul concurrent potentiel de services d’enfouissement sécuritaire dans le nord-est de la Colombie-Britannique.

Au moment de la transaction, CCS était le propriétaire et exploitant du seul autre site d’enfouissement sécuritaire dans le nord-est de la Colombie-Britannique. Complete Environmental avait obtenu les autorisations réglementaires nécessaires pour convertir le site de Babkirk en site d’enfouissement sécuritaire de déchets dangereux, ce qui aurait permis à un nouvel entrant de pénétrer le marché. Toutefois, plutôt que de pénétrer le marché, Complete Environmental a choisi de vendre le site d’enfouissement Babkirk à CCS. La transaction, qui n’avait pas à faire l’objet d’un avis en vertu de la Loi sur la concurrence (Loi), a donné lieu à une enquête du Bureau de la concurrence (Bureau) à l’issue de laquelle la Commissaire a conclu que la fusion allait  empêcher sensiblement la concurrence dans le marché de l’élimination des déchets dangereux au nord-est de la Colombie-Britannique.

Décision du Tribunal

Le Tribunal a conclu que la fusion allait vraisemblablement empêcher sensiblement la concurrence dans le marché de l’élimination sécuritaire des déchets dangereux solides provenant des producteurs de pétrole et de gaz dans le nord-est de la Colombie-Britannique. Il a également conclu que la fusion aurait eu pour effet d’empêcher une diminution d’au moins 10 % du prix moyen de l’élimination des déchets dangereux (« redevances de déversement ») à l’issu d’une période de trois ans. Par conséquent, le Tribunal a ordonné à CCS de se dessaisir des actions ou des éléments d’actif de Babkirk.

L’acquisition constituait-elle une fusion?

CCS a allégué que l’acquisition ne constituait pas une « fusion » au sens de l’article 91 de la Loi, puisqu’un moment de l’acquisition, Complete Environmental n’exploitait pas réellement une entreprise de services d’élimination sécuritaire de déchets dangereux. CCS a allégué que l’acquisition ne constituait pas l’acquisition d’un intérêt dans une « entreprise » et, en conséquence, n’était pas une  « fusion » au sens de l’article 91 de la Loi. Le Tribunal a rejeté cet argument au motif que, au moment de l’acquisition, Complete Environmental participait activement au développement du site de Babkirk en tant qu’installation de traitement de déchets dangereux. Dans une remarque incidente, les juges Simpson et Crampton ont exprimé leur désaccord à savoir si la transaction aurait ou non constitué une fusion si Complete Environmental avait exploité une entreprise non reliée à la demande de la Commissaire.

Définition du marché

Le Tribunal a conclu que le marché de produit pertinent était les services d’élimination de déchets dangereux dans un site d’enfouissement sécuritaire et, par conséquent, a rejeté l’argument de CCS selon lequel les services de biorestauration devraient être inclus dans la définition du marché pertinent.

Le Tribunal a déclaré qu’un nombre important de producteurs de déchets dangereux ne considèrent pas la biorestauration comme un substitut valable à l’élimination de ces déchets dans un site d’enfouissement sécuritaire et qu’ils ne choisiraient probablement pas la biorestauration à la suite d’une augmentation des prix. En conséquence, le Tribunal a conclu que la biorestauration ne peut être considérée comme étant un substitut acceptable à l’élimination de déchets dangereux dans un site d’enfouissement sécuritaire.

Le Tribunal a indiqué que les preuves présentées ne lui permettaient pas de délimiter les frontières exactes du marché géographique pertinent, mais a conclu que cela n’avait aucune importance puisque CCS demeurait l’unique fournisseur de services d’enfouissement sécuritaire dans tout marché géographique jugé pertinent par le Tribunal.

Empêchement de la concurrence

La Commissaire et les intimés ont suggéré que la jurisprudence de la Cour suprême des États-Unis pourrait donner des indications utiles sur la façon dont devrait être évalué un prétendu empêchement de la concurrence. Le Tribunal a toutefois refusé d’en tenir compte. Il s’est plutôt fié à l’interprétation de la Cour d’appel fédérale (CAF) de la disposition relative aux cas d’abus de position dominante de la Loi (article 79) dans l’affaire Commissaire de la concurrence c. Tuyauteries Canada Ltée. Le Tribunal a indiqué que l’article 79 de la Loi utilise un vocabulaire semblable à celui qui figure dans la disposition relative à l’examen des fusions de la Loi (article 92) et que, par conséquent, le critère de « l’absence » élaboré par la CAF peut également servir pour traiter des questions d’empêchement aux termes de l’article 92 de la Loi. En conséquence, le Tribunal a examiné la question à savoir si le marché pertinent aurait été sensiblement plus concurrentiel en « l’absence » de la fusion.

Le Tribunal a conclu (et les parties ont accepté) que juillet 2010 constituait le délai approprié pour examiner le scénario de « l’absence ». CCS a allégué que la fusion n’empêchait pas la concurrence dans la fourniture des services d’enfouissement sécuritaire étant donné que si les anciens actionnaires de Complete Environmental (Vendeurs) n’avaient pas vendu l’entreprise à CCS, Complete Environmental n’aurait pas exploité cette entreprise. Elle aurait plutôt mis en oeuvre une installation de biorestauration (qui, selon le Tribunal, ne faisait pas partie du marché du produit pertinent). Le Tribunal a accepté les preuves des Vendeurs voulant que s’ils n’avaient pas vendu l’entreprise à Complete Environmental, ils auraient mis sur pied une entreprise de biorestauration et n’auraient pas exploité un site d’enfouissement sécuritaire à service complet. Quoi qu’il en soit, le Tribunal a conclu que la fusion entraînerait un empêchement sensible de la concurrence. En effet, bien que les Vendeurs auraient exercé une entreprise de biorestauration jusqu’à l’automne 2012, cette entreprise n’aurait pas été rentable et les Vendeurs auraient alors opté pour un site d’enfouissement sécuritaire à service complet, ou vendu l’entreprise à une autre entité qui aurait fait de même. En conséquence, le Tribunal a conclu qu’en l’absence de la fusion, il y aurait eu, avant le printemps 2013 (presque trois ans après la fusion), un site d’enfouissement sécuritaire à service complet en exploitation sur le site, qui aurait livré concurrence aux sites d’enfouissement sécuritaire de CCS.

La décision du Tribunal peut sembler contraire au mode classique d’évaluation des effets concurrentiels d’une fusion sur une période de deux ans. Il convient de noter que bien que le Tribunal ait déclaré que la fusion était anticoncurrentielle en raison d’un empêchement de la concurrence qui n’aurait pas eu lieu pendant près de trois ans après la fusion, le Tribunal a rejeté la notion d’entrée possible au motif qu’elle aurait pris au moins trente mois pour se réaliser.

En se fondant sur les preuves d’experts selon lesquelles un site d’enfouissement sécuritaire à service complet au site Babkirk aurait vraisemblablement entraîné la diminution des redevances de déversement de 10 % ou plus, le Tribunal a conclu à un empêchement sensible de la concurrence.

Défense fondée sur les gains en efficience

Le Tribunal a conclu que la défense fondée sur les gains en efficience prévue à l’article 96 de la Loi ne s’appliquait pas puisque les gains en efficience découlant de la fusion ne neutralisaient pas les effets anticoncurrentiels qualitatifs et quantitatifs de celle-ci.

Dans l’affaire Commissaire de la concurrence c. Supérieur Propane Inc., la CAF a conclu qu’afin d’invoquer la défense fondée sur les gains en efficience avec succès, les parties à la fusion doivent établir que des gains en efficience se matérialiseront vraisemblablement, qu’ils sont réalisés en raison de la fusion, qu’ils surpassent et neutralisent l’effet anticoncurrentiel de la fusion et qu’ils ne seraient vraisemblablement pas réalisés si l’ordonnance est rendue.

Le Tribunal a noté que l’évaluation des gains en efficience allégués nécessite d’abord une évaluation quant à la question de savoir si certains gains en efficience qui ne sont pas visés par l’article 96 de la Loi devraient être éliminés. En l’espèce, le Tribunal a conclu que la plupart des gains en efficience allégués par CCS devraient être éliminés étant donné qu’ils auraient vraisemblablement été réalisés au moyen du dessaisissement de Babkirk. Le Tribunal a également indiqué que bien qu’une certaine incertitude demeure à l’égard de l’identité d’un acheteur éventuel, un dessaisissement serait en bout de ligne effectué en faveur d’un acheteur qui exploitera le site Babkirk. Par conséquent, le Tribunal a conclu que les gains en efficience allégués pourraient être réalisés de cette autre façon.

Le Tribunal a également indiqué qu’il doit exercer son jugement de façon subjective à l’égard de l’utilisation du terme « neutraliser » pour déterminer si les gains en efficience compensent les effets vraisemblables indiqués à l’article 96 de la Loi. Le Tribunal a indiqué que l’acquisition « maintiendrait un monopole dans le marché pertinent » [traduction] et que, dans l’exercice de son jugement, les effets qualitatifs de la transaction l’emportent sur les gains en efficience quantifiables. En conséquence, le Tribunal a conclu que CCS ne s’est pas acquittée du fardeau de la preuve pour ce qui est d’établir les éléments relatifs au « surpassement » ou à la « neutralisation » prévus aux termes de la défense fondée sur les gains en efficience de la Loi.

Mesure corrective appropriée

Tel qu’il est indiqué ci-dessus, la Commissaire demandait au Tribunal d’ordonner à CCS de se dessaisir d’éléments d’actif en faveur d’un acheteur qu’elle aurait préalablement approuvé. Le Tribunal a rejeté la proposition de la Commissaire visant une ordonnance de dissolution de la fusion au motif que l’ordonnance de dissolution était plus intrusive, trop générale et qu’elle ne donnerait probablement pas lieu à une mesure corrective en temps opportun. Il a par ailleurs noté qu’en l’espèce, le dessaisissement constituait une mesure corrective disponible et efficace et a ordonné le dessaisissement des actions et des éléments d’actif de Babkirk.

Le Tribunal a également rejeté l’allégation de la Commissaire selon laquelle, du moment où elle a établi que la dissolution constituait une mesure corrective efficace et disponible, le fardeau de la preuve incombait alors aux Vendeurs de démontrer que le dessaisissement était une mesure corrective disponible, efficace et moins intrusive. Selon le Tribunal, si la Commissaire propose des mesures correctives alternatives, elle porte alors le fardeau de la preuve d’établir que bien qu’une mesure corrective puisse être préférable, chaque mesure corrective est disponible et efficace.

Remarques de McCarthy Tétrault

La décision donne aux parties à une transaction des précisions supplémentaires au sujet de la position du Tribunal par rapport à la dissolution. Le Tribunal a confirmé que la dissolution constituait une mesure corrective plus intrusive et éventuellement plus générale qu’un dessaisissement et qu’elle demeure par conséquent peu probable dans les cas de fusion.

La décision rappelle également aux parties à une transaction que les documents internes peuvent avoir une incidence importante à l’avenir. En l’espèce, le Tribunal s’est en effet largement fié aux documents internes pour établir l’intention des parties et a accordé un poids important aux renseignements fournis dans ces documents lorsqu’il a rendu ses conclusions. Dans une certaine mesure, la décision du Tribunal limite également la disponibilité de la défense fondée sur les gains en efficience puisqu’elle ne fournit pas une norme objective permettant aux parties à une transaction d’évaluer au préalable la disponibilité de la défense fondée sur les gains en efficience.

En dernier lieu, cette affaire nous rappelle que les fusions de toutes tailles peuvent être contestées par la Commissaire, et ce même après la clôture. Par conséquent, une évaluation exhaustive de l’incidence sur la concurrence doit être incluse dans le contrôle préalable au moment d’examiner des transactions proposées de toutes tailles qui peuvent diminuer ou empêcher la concurrence.

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