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Franchiseurs : Que faites-vous pour protéger votre marque?

Date

4 juillet 2012

AUTEUR(s)

William D. Black
Jane A. Langford
Adam Ship


Si vous êtes le propriétaire d’un réseau de franchises et que vous avez récemment remarqué l’arrivée d’un sérieux concurrent dans votre marché, la décision que la Cour supérieure a rendu le 21 juin 2012 dans l’affaire Bertico inc. c. Dunkin’ Brands Canada Ltd. peut être riche d’enseignements. La croissance de Tim Hortons au Québec y est racontée du point de vue de son concurrent, Dunkin’ Brands Canada Ltd., qui a commencé à perdre sa part prépondérante du marché québécois de l’alimentation rapide, du café et des beignes au profit de Tim Hortons au milieu des années 1990. Entre 1998 et aujourd’hui, le nombre d’établissements Dunkin Donuts est passé de 210 à 13. Selon le franchiseur, cette « chute radicale » est attribuable aux franchisés hésitants et dont le rendement était inférieur à la moyenne. Selon les franchisés Dunkin Donuts du Québec, et ultérieurement, la Cour, la chute découle plutôt du défaut répété et continue du franchiseur de remplir ses obligations pendant une décennie, notamment de protéger et de rehausser la marque Dunkin Donuts au Québec, et constitue une « étude de cas sur la manière dont des chefs de file d’un secteur sont devenus des suiveurs dans une économie de libre marché ».

Sommaire des faits et des conclusions de droit de la Cour

Les demandeurs étaient 21 franchisés Dunkin Donuts du Québec ayant exploité 32 établissements Dunkin Donuts. Selon la Cour, ces franchisés « comptaient parmi les meilleurs et faisaient partie de ceux qui connaissent le plus de succès dans le réseau du Québec ». Leurs propriétaires faisaient partie des membres les plus actifs du comité. Bon nombre d’entre eux exploitaient plusieurs établissements et tous ces franchisés exploitaient un établissement depuis plus de dix ans, voire depuis 30 ans pour certains d’entre eux. Ils ont reçu des marques d’appréciation pour leur succès. En résumé, la prétention du franchiseur au procès selon laquelle ces franchisés étaient de « mauvais exploitants » constituait, selon la Cour, une « défense totalement vide de substance ».

Les établissements Dunkin Donuts sont exploités au Québec depuis 1961 par le « système Dunkin Donuts » élaboré par Dunkin Donuts Incorporated et sa filiale Dunkin Donuts Canada Ltd. Avant l’arrivée de Tim Hortons, Dunkin Donuts était le chef de file du marché, tant pour le total des ventes que pour le nombre d’établissements. Au procès, Dunkin Donuts a admis que pendant ces 30 premières années au Québec, elle n’avait pratiquement aucun concurrent. Selon les demandeurs, au cours de ces années de concurrence débridée, le franchiseur n’a apporté aucun changement important à son système. Selon leur expert, les dirigeants du franchiseur avaient une appréciation discutable du marché québécois et une vision incohérente. Selon les demandeurs, lorsque Tim Hortons est arrivé au milieu des années 1990, le franchiseur a alors commis l’erreur fatale de sous-évaluer la concurrence et de s’en remettre à un système qui fonctionnait dans un environnement non concurrentiel : « les activités continuaient comme d’habitude, dans des circonstances où le « comme d’habitude » était loin d’être suffisant ».

Selon les motifs de la Cour, peu après l’arrivée de Tim Hortons sur le marché, les franchisés ont informé le franchiseur de l’incidence du phénomène Tim Hortons sur leurs produits d’exploitation. Selon les franchisés, le franchiseur n’a presque rien fait pour contrer ce phénomène. En 2000, les franchisés sont revenus à la charge et ont demandé au franchiseur de mettre en œuvre un « plan de relance » compte tenu du haut niveau de roulement du personnel de direction, de la réduction des services offerts, de la détérioration de l’image, du manque de soutien technique et d’appui de la direction et de l’obligation pour le franchiseur de réinvestir dans sa bannière pour maintenir sa position de chef de file dans le marché québécois. Le franchiseur a alors proposé le « programme incitatif transformé », qui était un programme facultatif visant à encourager les franchisés à entreprendre des rénovations dans leurs établissements avant la fin du délai imparti indiqué dans leurs contrats de franchise et qui prévoyait que le franchiseur effectuerait des paiements affectés à l’ensemble des coûts de rénovation au cours de l’année suivant ces rénovations. Le franchiseur s’est également engagé à verser 50 % des redevances de franchisage générées par les ventes supplémentaires réelles au fonds de publicité pour trois ans et un paiement pour tout établissement transformé où Tim Hortons a ouvert un nouvel établissement dans les environs dans un délai de 24 mois.

Toutefois, au moins 75 franchisés devaient adhérer à ce programme, et les franchisés qui y adhéraient devaient signer une quittance leur interdisant de poursuivre le franchiseur pour quelque motif que ce soit « depuis sa création jusqu’au jour où elle a été signée ». Selon la Cour, cette quittance explique le faible engouement parmi les franchisés : « les quittances ont sans doute eu comme effet de dissuader les franchisés de participer au programme ». La Cour a même qualifié la demande de quittance « d’abusive » dans la conjoncture du moment.

L’échec du programme peut aussi s’expliquer par l’énorme investissement que devaient faire les franchisés et qui, selon les experts retenus à ce moment, ne serait pas rentable.

Il n’est donc pas surprenant que le programme ait échoué. L’expert du franchiseur a bien essayé d’attribuer l’échec du programme aux franchisés qui ont « contrecarré » toutes les initiatives du franchiseurs en vue d’être plus concurrentiel par rapport à Tim Hortons en indiquant que « seul un petit nombre de franchisés demandeurs ont suivi les conseils du franchiseur et se sont prévalus des incitatifs de réaménagement des établissements ». Toutefois, il a dû lui-même reconnaître que le réaménagement à lui seul ne garantit pas la réussite. En effet, les franchisés qui ont adhéré au programme et qui ont effectué des rénovations n’ont jamais réalisé les hausses des produits d’exploitation escomptées. La Cour a ensuite indiqué que, parallèlement à la mise en œuvre du programme incitatif transformé, le franchiseur a annoncé qu’il investirait 40 millions de dollars pour raviver la marque au Québec, dont 20 millions de dollars proviendraient des franchisés, moyennant des contributions au fonds de publicité, et les autres 20 millions de dollars proviendraient de la poche du franchiseur. Selon la Cour, il n’existe aucune preuve crédible que le franchiseur ait jamais injecté les fonds promis.

En 2003, les pertes s’accumulant considérablement, les demandeurs ont demandé la résiliation de leurs baux et contrats de franchise. Les franchisés ont également demandé un jugement en dommages-intérêts contre leur franchiseur pour inexécution de ses obligations aux termes des contrats de franchise. Ils prétendaient que le contrat de franchise, un contrat d’adhésion, obligeait le franchiseur à protéger et à rehausser la marque. Limitant son analyse quant à l’interprétation du contrat ou en fait quant à ce que signifie « protection de la marque » par rapport au soutien opérationnel, la Cour a conclu que les manquements allégés étaient « solidement étayés » dans la preuve soumise au procès.

Dans les contrats de franchise, le franchiseur a promis de protéger et de rehausser sa réputation et d’assurer la demande pour les produits du système Dunkin Donuts, soit la marque. La Cour a conclu que, même si le franchiseur s’est imposé l’obligation principale de protéger et de rehausser sa marque, il ne s’est pas acquitté de cette obligation pendant une décennie. La Cour a conclu que la protection d’une marque est une obligation continue et « successive » et que les franchisés ne peuvent réussir là où le franchiseur a échoué quant à cette obligation fondamentale. Selon la Cour, le franchiseur a le devoir de minimiser les pertes et de se repositionner dans un marché en évolution. Même si la Cour a mentionné l’obligation civile de bonne foi et de loyauté des franchiseurs envers les franchisés, aucune analyse n’a été effectuée quant à l’interprétation de cette obligation dans ces circonstances, si ce n’est une obligation de travailler « de concert » avec les franchisés dans ces conditions de marché.

Les vingt dernières pages de la décision portent sur le calcul des dommages-intérêts. En somme, la Cour a adjugé aux demandeurs un montant global de 16 407 143 dollars pour les pertes de bénéfice découlant des pertes de ventes dans un marché en croissance qui sont causées par un franchiseur qui a fait défaut de protéger sa marque, et pour la perte des investissements effectués pour participer à un tel marché.

Que faut-il retenir de la décision de la Cour supérieure du Québec?

Nul doute que cette affaire inquiétera les franchiseurs. Malgré une confirmation sans équivoque qu’un franchiseur ne garantit pas le succès de ses franchisés, la décision fait jurisprudence quant à la relation entre la popularité de la marque et la réussite des franchisés. La Cour impose péremptoirement l’obligation de protéger la marque aux franchiseurs. Malheureusement, il n’y a à peu près aucune directive dans la décision quant au sens, à proprement parlé, de protection de la marque. Manifestement, un franchiseur ne peut se contenter de se reposer sur ses lauriers. Il doit innover et se renouveler. Toutefois, outre ce qui précède, la décision a peu de portée. De même, la Cour se garde bien de donner quelque indication quant à la manière dont les devoirs de bonne foi et les facteurs de loyauté font partie de l’obligation du franchiseur de protéger la marque dans un environnement de vive concurrence. La Cour ne fait que déclarer une évidence : « il est primordial d’avoir une marque gagnante pour maintenir des franchises rentables […] lorsque la marque perd des plumes ou s’effondre, la même chose arrive à ceux qui comptent sur elle ». Ce qui est fort dommage, car on peut facilement s’attendre à ce que le développement, l’amélioration et la protection d’une marque constitueront un terrain fertile pour d’éventuels litiges entre les franchiseurs et les franchisés.

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