Article – détails



Article

Financement et acquisitions à l'étranger : L'importance croissante du contrôle préalable anticorruption

Date

29 mai 2012

AUTEUR(s)

Paul Michael Blyschak
John W. Boscariol
Sony Gill


Introduction

La Loi sur la corruption d’agents publics étrangers (LCAPE) donne aux autorités fédérales canadiennes le pouvoir d’imposer à la fois des sanctions criminelles et des sanctions monétaires illimitées à des personnes et des entités ayant participé à des activités de corruption d’agents étrangers dans le cadre de leurs opérations commerciales à l’étranger. Les poursuites peuvent aussi mener à la confiscation du produit de la corruption et, dans certains cas, à l’interdiction de traiter avec des gouvernements et des organismes comme la Banque mondiale et les Nations Unies.

Outre ces conséquences très graves, l’incidence que peut avoir sur la réputation le non-respect de la LCAPE peut entraîner une diminution considérable de la valeur pour les actionnaires. Mais surtout, des pratiques de corruption peuvent donner lieu à des actions obliques de la part des actionnaires, à des recours collectifs ou à l’érosion des droits et avantages auxquels une société peut prétendre dans un territoire étranger.

Le gouvernement canadien a récemment réitéré sa détermination envers la mise en application des dispositions anticorruption de la LCAPE à l’étranger, puisque plus de 20 enquêtes seraient actuellement en cours. Pour une analyse détaillée de la LCAPE, de ses interdictions et des sanctions possibles qu’elle prévoit, ainsi que des mesures récentes de mise en application, voir Une analyse plus approfondie de la première grande cause canadienne relative à la corruption d’agents publics étrangers : Niko Resources Ltd.

Ce virage apparent de la politique des autorités fédérales marque le début d’une nouvelle ère en ce qui concerne les opérations d’investissement à l’étranger et nécessite une réévaluation des stratégies juridiques de contrôle préalable qu’emploient les bailleurs de fonds tout autant que les acquéreurs éventuels, ainsi qu’à l’égard des émetteurs et des autres sociétés qui exercent leurs activités dans des territoires étrangers en général. Il s’agit notamment de ce qui suit : i) un examen général de contrôle préalable des activités et de l’actif de l’émetteur éventuel ou de la société visée; ii) des enquêtes précises de contrôle préalable portant sur les politiques et procédures, les registres, les ententes contractuelles et les partenaires commerciaux de l’émetteur éventuel ou de la société visée; et iii) des enquêtes de contrôle préalable portant sur les effets possibles de pratiques de corruption sur l’actif, les activités et les droits à l’étranger de l’émetteur éventuel ou de la société visée.

Considérations générales en matière de contrôle préalable anticorruption

De manière générale, lorsque vous effectuez un contrôle préalable portant sur des questions anticorruption, accordez une attention particulière aux caractéristiques d’une opération ou d’un émetteur qui, globalement, pourraient faire ressortir des préoccupations en matière de pratiques de corruption. Parmi les signaux d’alarme les plus significatifs, on retrouve notamment :

  • Le rang occupé par l’État hôte dans le Corruption Perception Index publié par Transparency International. Cet index classe chaque année les pays selon leur niveau de corruption perçu en ce qui concerne les opérations commerciales, en fonction d’évaluations et de sondages d’opinions variés.
  • La participation d’un émetteur éventuel ou d’une société visée au secteur de l’extraction de ressources d’un pays en développement, notamment les mines et le pétrole et le gaz. En général, le secteur des ressources des pays en développement est perçu comme étant particulièrement exposé aux pratiques de corruption, et constitue une préoccupation importante pour les autorités et les politiques anticorruption.
  • Les ententes de représentation ou de consultation signées par l’émetteur éventuel ou la société visée dans le cadre desquelles le paiement est conditionnel à l’obtention par le représentant d’un contrat gouvernemental pour la société, notamment une licence, une concession ou un contrat de partage de la production. Les ententes relatives à des paiements conditionnels constituent généralement un « signal d’alarme » pour les autorités anticorruption. Des commissions anormalement élevées devraient aussi attirer l’attention.
  • L’engagement par l’émetteur éventuel ou la société visée de représentants ou de consultants ayant des liens directs ou indirects avec des agents publics locaux. L’attention des organismes de réglementation sera vraisemblablement attirée par les ententes de représentation conclues indépendamment du gouvernement hôte sans égard à leurs autres caractéristiques. Des soupçons peuvent aussi être soulevés lorsque des représentants ayant des ressources, une expertise ou des compétences inadéquates sont engagés.
  • Des barèmes de paiement ou des arrangements financiers inhabituels, des opérations réglées en argent comptant, ou le manque de documentation ou de transparence de l’émetteur éventuel ou de la société visée dans ses livres de dépenses et de comptes. Ces éléments peuvent démontrer, ou viser à dissimuler, des preuves d’actes illicites.
  • L’absence de processus et procédures en matière de respect de la législation anticorruption. Bien que la LCAPE soit en vigueur depuis 1999, il y a encore de nombreuses entreprises canadiennes qui n’ont pas encore élaboré une politique écrite, même rudimentaire, en matière de conformité à la législation anticorruption.
  • La réticence de la part des hauts dirigeants, des administrateurs, des employés, des représentants ou des partenaires commerciaux de la société visée à répondre aux questions anticorruption concernant leurs activités.

Étape suivante : Adoption de procédures précises à l’égard du contrôle préalable anticorruption

Lorsque vous avez une bonne compréhension des facteurs de risque généraux en jeu pour l’émetteur éventuel ou la société visée, élaborez un plan pour procéder à des enquêtes précises de contrôle préalable de leurs activités, pratiques et politiques. Il faut prévoir suffisamment de temps pour procéder à des enquêtes prudentes plus poussées portant sur des circonstances éventuellement préoccupantes et pour atténuer l’éventualité de surprises désagréables par la suite. Il peut s’agir notamment de ce qui suit :

  • Un examen des politiques et procédures anticorruption internes, s’il en est, de l’émetteur éventuel ou de la société visée. Une attention particulière doit être accordée à la portée et à la teneur de ces politiques et procédures, ainsi qu’à leur mode d’application et à leur supervision. Il faut se demander si la société visée a mis en place des processus rigoureux de conformité permettant une évaluation réelle du risque de corruption, de l’information et de la formation, un examen et une surveillance des représentants, des consultants et des autres partenaires commerciaux, une communication de l’information à l’interne et à l’externe, la tenue de livres et d’autres mesures permettant de détecter et de décourager les violations de la LCAPE et des autres lois anticorruption.
  • Un examen des livres et procès-verbaux de l’émetteur éventuel ou de la société visée compte tenu des éléments pouvant éventuellement nécessiter un examen plus approfondi. Il s’agit notamment des opérations commerciales inhabituelles ou inexpliquées, comme l’émission d’actions de fondateur sans raison à des particuliers, notamment ceux avec lesquels il n’y a aucun lien, des voyages ou des frais inhabituels liés au développement des affaires, ou des dépenses considérables mais inexpliquées à l’étranger.
  • Un examen attentif des conditions et circonstances de tous les contrats de représentation, de consultation ou de coentreprise et des autres relations d’affaires conclues dans le cadre de l’obtention de contrats gouvernementaux ou d’autres contrats d’investissement, y compris un examen des déclarations et garanties concernant la conformité aux lois anticorruption et un examen approfondi des responsables de ces bureaux de représentation et partenaires commerciaux, notamment leurs références, leur expérience connexe et tout lien éventuel avec des agents publics locaux.
  • La négociation de déclarations, de garanties, de conditions de clôture et d’indemnités dans la convention de prise ferme, la convention d’achat d’actifs ou la convention d’achat d’actions, selon qu’il est pertinent ou prudent de le faire dans les circonstances, afin de détecter les éléments de corruption possibles soulevés par les procédures de contrôle préalable et selon la nature de l’opération, qu’il s’agisse d’un financement, d’une acquisition ou d’une autre opération.

Comprendre l’incidence des pratiques de corruption sur les actifs et les activités à l’étranger

Les pratiques de corruption peuvent entraîner plus que des amendes en vertu des lois anticorruption, comme la LCAPE, ou la responsabilité civile pour les actionnaires ou les tierces parties liées : de telles pratiques peuvent aussi avoir pour effet de compromettre les droits et avantages dont une société peut se prévaloir dans un territoire étranger. Le contrôle préalable de l’actif et des activités de la société devrait donc comprendre, notamment, un examen des éléments suivants :

  • Le degré auquel l’actif et les activités de la société sont tributaires de contrats gouvernementaux ou d’autres contrats d’investissement, que ce soit avec l’État même, un organisme gouvernemental ou une entité appartenant à l’État. Dans le secteur international des ressources, par exemple, cela comprendrait les concessions minières, les licences de pétrole et de gaz délivrées par l’État ou les contrats de partage de la production, et les contrats de services signés avec des entreprises d’État.
  • Les dispositions de résiliation des contrats gouvernementaux et contrats d’investissement pertinents, ainsi que les droits de la société à cet égard. Par exemple, des pratiques de corruption de la société pourraient-elles donner à l’État hôte un droit unilatéral de résiliation, et un tel droit peut-il être contesté par la société aux termes des dispositions de règlement des différends du contrat?
  • Le droit régissant ces contrats gouvernementaux et contrats d’investissement. Il n’est pas inhabituel que les contrats d’investissement dans les pays en développement relèvent du droit d’un territoire étranger ou qu’ils ajoutent au droit de l’État hôte des dispositions applicables au droit international. De plus, ces ensembles de droits peuvent présenter des démarches différentes en ce qui concerne les pratiques de corruption, et notamment rendre nuls ab initio ou résolubles au choix de l’État hôte les contrats obtenus par des moyens illicites.
  • Le climat juridique général en matière d’investissement de l’État hôte ainsi que le respect par celui-ci des règles de droit. La société a-t-elle accès aux dispositions de protection d’investissement d’un traité d’investissement signé par l’État hôte, qu’il soit bilatéral ou multilatéral, comme le Traité de la Charte de l’énergie? Est-ce que les dispositions permanentes relatives aux investisseurs de ces traités prennent directement en compte les questions relatives aux manœuvres frauduleuses? Est-ce que l’État hôte a des dispositions de protection des investissements intégrées dans sa législation sur l’investissement intérieur, notamment un consentement à l’arbitrage des différends portant sur l’investissement? Est-ce que l’État hôte est signataire à la Convention du CIRDI? L’État hôte a-t-il un historique de nationalisme en matière de ressources?

Résumé

De nombreuses enquêtes et condamnations en matière de lutte contre la corruption, particulièrement en vertu de la loi des États-Unis intitulée Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), ont été possibles grâce à la découverte de violations potentielles au cours d’un contrôle préalable dans le cadre d’opérations de financement et de fusions et acquisitions.

Le fait qu’une société n’ait pas adopté de mesures appropriées en matière de conformité peut entraîner un risque de corruption considérable, ce qui peut influencer les modalités de financement ou le prix d’achat ou, dans certains cas, faire échouer complètement l’opération. Les sociétés devraient être disposées à entreprendre un examen plus approfondi à cet égard dans l’avenir. De plus, si ce n’est pas déjà fait, toute société canadienne prenant part à des opérations à l’étranger devrait examiner attentivement ses politiques et procédures anticorruption, notamment en ce qui a trait à un contrôle préalable efficace, afin de veiller à sa pleine conformité avec la LCAPE et, dans la mesure où cela est possible, la FCPA et la loi du Royaume-Uni intitulée Bribery Act. Les sociétés devraient aussi être bien informées des diverses stratégies d’atténuation des risques dont elles disposent, que ce soit aux termes d’un contrat, d’un traité ou autrement.

Expertise