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Une analyse plus approfondie de la première grande cause canadienne relative à la corruption d’agents publics étrangers : Niko Resources Ltd.*

Date

21 novembre 2011

AUTEUR(s)

John W. Boscariol


Le plaidoyer de culpabilité de Niko Resources Ltd. (Niko), une compagnie établie à Calgary, représente l’un des faits les plus marquants des efforts du Canada visant à lutter contre la corruption à l’étranger depuis la mise en application en 1999 de la Loi sur la corruption d’agents publics étrangers (LCAPE) du Canada.

Avec les enquêtes que la GRC a ouvertes en 2011 contre Blackfire Exploration et SNC-Lavalin et le maintien de la poursuite contre Nazir Karigar pour corruption présumée de fonctionnaires en Inde, l’affaire Niko semble marquer le début d’une nouvelle ère d’application des règles anticorruption au Canada. D’autres poursuites ou ententes de règlement sont attendues dans un proche avenir puisque la GRC mènerait actuellement environ 30 autres enquêtes sur des affaires de corruption d’agents publics étrangers.

Les faits généraux relatifs à l’affaire Niko sont désormais bien connus1. Toutefois, en examinant de plus près la procédure de la Cour du banc de la Reine de l’Alberta relative à la détermination de la sentence2 et l’exposé conjoint des faits3, on peut se faire une meilleure idée de l’approche qu’ont adoptée les autorités canadiennes à l’égard des enquêtes et poursuites pour des affaires de corruption à l’étranger et des mesures que les entreprises devraient prendre pour minimiser le risque de violation de la LCAPE.

Contexte

Le 24 juin 2011, Niko a plaidé coupable à une accusation unique de corruption en vertu de la LCAPE liée à deux incidents survenus en 2005 à la suite d’une explosion dans son champ de gaz naturel au Bangladesh. À l’époque, Niko négociait également un contrat relatif à la fixation du prix du gaz avec le gouvernement du Bangladesh. Une filiale de Niko au Bangladesh a mis un véhicule d’une valeur de 190 984 $ à la disposition du ministre de l’Énergie du Bangladesh et a assumé ses frais de déplacement de 5 000 $ pour qu’il assiste à un salon d’exposition gazière et pétrolière à Calgary, et pour un voyage personnel à New York et à Chicago pour visiter sa famille.

La Cour a accepté la sentence proposée, soit une amende et une suramende compensatoire totalisant 9 499 000 $ et une ordonnance de probation aux termes de laquelle Niko demeurera sous la supervision de la Cour et subira des vérifications indépendantes en vue de contrôler la conformité de Niko à la LCAPE. Les frais liés à la conformité dans le cadre de l’ordonnance de probation seront assumés par Niko.

En acceptant la sentence, la Cour a noté que l’affaire de corruption étrangère « [notre traduction] entache la réputation de l’Alberta et du Canada [et] … constitue une source d’embarras pour tous les Canadiens ». La Cour a poursuivi en déclarant que « [notre traduction] le fait qu’une société pétrolière et gazière établie à Calgary ait corrompu un agent public étranger constitue une tache sur l’excellente réputation de Calgary à titre de capitale de l’énergie au Canada ».

Points clés et observations

La sentence rendue contre Niko permet de tirer quelques points et observations instructifs en matière de conformité.

Complexité de l’enquête

Il est oiseux de signaler que des enquêtes criminelles visant des entreprises peuvent être particulièrement exigeantes en termes de ressource, et l’affaire Niko n’a pas fait exception. Cette enquête étendue dans de multiples pays a été menée sur une période de six ans et était complexe et coûteuse.

À elle seule, la GRC a engagé des dépenses de 870 000 $ et a travaillé en collaboration avec la commission anticorruption du Bangladesh, la section des fraudes du département de la Justice des États-Unis, l’International Corruption Unit du FBI des États-Unis et les organismes d’application de la loi au Japon, au Royaume-Uni, en Suisse et à la Barbade. L’enquête a de plus comporté l’examen de 10 téraoctets de données obtenues de Niko, la tenue d’entrevues avec des témoins dans plusieurs pays ainsi que l’obtention de nombreuses autorisations judiciaires.

En plus de démontrer la volonté du Canada d’engager d’importantes ressources pour appliquer la LCAPE, l’affaire Niko montre également à quel point cela peut être coûteux pour les entreprises visées. Afin de répondre efficacement à ces enquêtes, les entreprises doivent y consacrer des ressources internes considérables, y compris le temps et les efforts des membres du conseil et des hauts dirigeants, en plus de retenir les conseils de conseillers juridiques externes et d’autres conseillers professionnels.

Influence de l’application de la FCPA aux États-Unis

Dans le cadre de l’enquête et de la poursuite, les autorités canadiennes ont travaillé en très étroite collaboration avec des fonctionnaires américains; à un point tel que la couronne a qualifié la poursuite « d’efforts conjoints » du service des poursuites de l’Alberta et du département de la Justice des États-Unis (DOJ).

L’ordonnance de probation, que l’on croit être la première de ce type au Canada, a été rédigée en collaboration avec le DOJ des États-Unis et décrite par la couronne comme « [notre traduction] une version canadienne de mesures similaires d’application de loi aux États-Unis » — fait notable, elle exige de Niko qu’elle prête assistance non seulement aux autorités canadiennes, mais également aux organismes d’application de la loi aux États-Unis à l’égard de toute enquête ou poursuite découlant de l’affaire. Les conditions de l’ordonnance de probation suivent étroitement celles que l’on retrouve dans de récentes ententes de poursuites suspendues du DOJ des États-Unis en vertu de la loi intitulée Foreign Corrupt Practices Act (FCPA). En outre, en approuvant l’amende, la Cour a également tenu compte d’exemples fournis par la couronne de peines imposées aux États-Unis en vertu de la FCPA.

Les régimes de lutte canadiens et américains contre la corruption diffèrent à certains égards de manière importante, notamment par l’absence de mécanisme de recours civils dans la LCAPE et l’absence d’obligation de tenue de documents et livres comptables (lesquels représentent une partie importante des mesures d’application aux États-Unis). Toutefois, le plaidoyer de Niko et la sentence rendue contre elle, donne à penser que les procureurs et tribunaux canadiens seront fortement influencés par la jurisprudence et les pratiques dans ce domaine aux États-Unis.

Facteurs retenus par la Cour pour le prononcé de la sentence

Lors du prononcé de la sentence, la Cour a signalé que « [notre traduction] toute sentence qu’impose la présente Cour doit avoir pour priorité l’objectif de démontrer la réprobation sévère par la Cour d’une telle conduite et d’avoir un effet significatif de dissuasion sur les autres personnes qui pourraient être tentées de commettre la même infraction ». La couronne a présenté à la Cour et la Cour a examiné divers facteurs aggravants et atténuants importants à l’appui du montant de l’amende et de l’ordonnance de probation.

Même si Niko n’a pas divulgué volontairement ces questions avant l’ouverture de l’enquête de la GRC, la Cour devait tenir compte de facteurs atténuants additionnels, dont le plaidoyer de culpabilité de Niko qui évitait d’avoir à engager d’autres ressources de la couronne, sa coopération avec les autorités dès qu’elle a su qu’elle faisait l’objet d’une enquête, son accord visant à prendre des mesures correctives et à collaborer pour faire avancer les choses, son absence de dossier criminel antérieur, ainsi que l’absence de preuve que Niko avait bel et bien tiré profit des pots-de-vin.

Les facteurs aggravants retenus pour appuyer la taille importante de l’amende comprenaient la situation de Niko à titre de grande entreprise florissante d’envergure mondiale, le rang du dirigeant corrompu au Bangladesh, l’existence de deux incidents distincts de corruption et les ressources importantes engagées dans le cadre de l’enquête de la GRC.

Lien « réel et important »

Aux termes de la common law canadienne, la perpétration d’une infraction en vertu de la LCAPE doit avoir un lien « réel et important » avec le territoire du Canada. Ce critère de la compétence territoriale exige qu’« il y [ait] eu suffisamment d’activités préparatoires à la combine frauduleuse qui se [soient] déroulées au Canada4 ». Par le passé, certains ont fait remarquer que ce critère limite la capacité des autorités canadiennes d’engager des poursuites et d’obtenir des condamnations en vertu de la LCAPE. Bien que des modifications aient été proposées dans le passé à la LCAPE pour établir la compétence en fonction du principe de la nationalité plutôt que de la compétence territoriale, le projet de loi est mort au feuilleton lorsque le parlement a été prorogé en 2009 et n’a pas été réintroduit depuis.

Dans l’affaire Niko, les parties ont convenu qu’il y a « [notre traduction] un lien réel et important entre le Canada et l’infraction ». Niko a concédé (i) qu’elle avait financé l’acquisition du véhicule par sa filiale et qu’elle savait que la filiale l’avait remis au ministre bangladais et (ii) qu’elle avait payé les frais de déplacement et d’hébergement du ministre.

Il est significatif que la Cour ait eu à examiner différents facteurs liant Niko à l’activité contestée, notamment : le chef de la direction de Niko était un administrateur de la filiale « [notre traduction] veillant à ce que Niko Canada soit informée des activités de Niko Bangladesh », la filiale était uniquement financée par Niko, le président de la filiale agissait sous les ordres de Niko, Niko « surveillait étroitement » toutes ses filiales étrangères, la plupart des opérations de la filiale étaient supervisées à partir du Canada, et la comptabilité de la filiale était gérée par une filiale indienne qui agissait sous les ordres de Niko.

Directives relatives aux mesures de conformité à la lutte contre la corruption

L’ordonnance de probation de Niko renferme diverses obligations continues imposées à Niko relativement à la divulgation et à la présentation d’information à la GRC, à l’assistance aux autorités canadiennes et américaines d’application de la loi, au renforcement des contrôles de conformité internes et à la tenue de vérifications de conformité indépendantes aux frais de Niko.

Les contrôles et politiques internes mentionnés dans l’ordonnance sont particulièrement instructifs en tant que liste des mesures de conformité à la LCAPE que devraient mettre en œuvre les entreprises canadiennes et comprennent :

  1. des contrôles comptables internes pour veiller à la tenue de documents et livres comptables justes et précis;
  2. un code rigoureux de conformité en matière de lutte contre la corruption destiné à détecter et à prévenir les violations de la LCAPE et des autres lois anticorruption, lequel comprend :
    1. une politique écrite et clairement articulée contre les violations de la LCAPE et des autres lois anticorruption;
    2. un appui solide, explicite et visible de la haute direction;
    3. des normes et processus de conformité qui s’appliquent à tous les administrateurs, dirigeants, employés et parties externes agissant au nom de la société; et
    4. des politiques applicables aux cadeaux, à l’hospitalité, aux divertissements et aux frais, aux voyages relatifs à des clients, aux contributions politiques, aux dons de bienfaisance et aux parrainages d’œuvres de bienfaisance, aux paiements de facilitation et à la sollicitation et à l’extorsion.
  3. l’exécution d’évaluation des risques afin d’élaborer ces normes et processus en fonction des risques précis de corruption auxquels la compagnie est confrontée et en tenant compte de divers facteurs précisés, notamment l’organisation géographique de la compagnie, les interactions avec différents types et niveaux de représentants du gouvernement, les secteurs industriels des activités, et la participation à des contrats de coentreprise;
  4. l’examen et la mise à jour des mesures de conformité anticorruption au moins une fois par année;
  5. l’attribution de la responsabilité de la conformité aux mesures anticorruption à un ou des membres de la haute direction faisant directement rapport à des organismes de surveillance indépendants, comme la vérification interne ou le conseil d’administration;
  6. un système de processus comptables et financiers destinés à veiller à la tenue de documents et livres comptables justes et précis qui ne peuvent servir à effectuer ou cacher des paiements illicites;
  7. la formation périodique et l’accréditation annuelle des administrateurs, employés de bureau, agents et partenaires commerciaux;
  8. les systèmes pour fournir des lignes directrices et conseils anticorruption au sein de la compagnie et aux partenaires commerciaux pour les signalements confidentiels de contraventions possibles, la protection contre les représailles et la réaction aux rapports et la prise de mesures appropriées;
  9. des mesures disciplinaires pour la violation des lois et politiques anticorruption;
  10. des exigences de vérification diligente et de conformité pour l’embauche et la supervision d’agents et de partenaires commerciaux, y compris la documentation de cette vérification diligente, la vérification que ces personnes ont connaissance de l’engagement de la compagnie envers la conformité anticorruption et l’obtention d’engagements réciproques;
  11. des dispositions standards dans les contrats avec les agents et partenaires commerciaux pour empêcher la violation des lois anticorruption — des déclarations et engagements, le droit de vérifier des documents et livres comptables des agents et partenaires commerciaux, et des droits de résiliation en cas de violation d’une loi ou politique anticorruption;
  12. l’examen et la mise à l’essai périodiques des systèmes de conformité anticorruption.

Développements continus

L’année 2011 a été une année décisive pour la mise en application des règles anticorruption au Canada. De plus, les compagnies canadiennes devraient examiner attentivement les risques auxquels elles s’exposent quant aux développements dans d’autres territoires, y compris la mise en application de la loi du Royaume-Uni intitulée Bribery Act 2010, la portée extraterritoriale continue de la FCPA des États-Unis et les nouvelles règles de la Securities and Exchange Commission des États-Unis en matière de dénonciation qui accorde des incitatifs financiers importants aux employés et autres personnes qui signalent des violations possibles de la FCPA.

Si elles ne l’ont pas déjà fait, les compagnies devraient s’assurer qu’elles ont élaboré, qu’elles mettent à exécution et qu’elles respectent de solides mesures de conformité anticorruption.

John W. Boscariol dirige le groupe du droit du commerce et de l’investissement international de McCarthy Tétrault S.E.N.C.R.L., s.r.l. et fournit des conseils à l’égard de différends, de questions de conformité et d’application de la loi liés au commerce et à l’investissement international, y compris les questions de lutte contre la corruption. Il est président sortant de la section du droit international de l’ABO.


1 Pour une description générale du contexte de l’affaire, voir « Une amende de 9,5 M$ : première mesure importante prise en application de la loi canadienne contre la corruption à l’étranger », 27 juin 2011.

2 Transcription des procédures judiciaires introduites devant la Cour du banc de la Reine de l’Alberta, Calgary Courts Centre, Calgary (Alberta), Her Majesty the Queen v. Niko Resources Ltd., E-File No.: CCQ11NIKORESOURCES, 24 juin 2011.

3 Agreed Statement of Facts, Cour du banc de la Reine de l’Alberta, district judiciaire de Calgary, Her Majesty the Queen and Niko Resources Ltd., 23 juin 2011.

4 Libman c. La Reine, [1985] 2 RCS 178 (Cour suprême du Canada).

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