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Observations de Me Farley : Sunrise, ou de l'aube au crépuscule

Date

8 septembre 2011

AUTEUR(s)

James Farley


Sunrise, ou de l'aube au crépuscule. Une entremetteuse aurait pu être utile. La saga du différend entre Ventas, Inc. et Health Care Property Investors, Inc. (HCP) a débuté il y a cinq ans quand le conseil des fiduciaires de Sunrise Senior Living Real Estate Investment Trust (SSL) [traduction] « a établi qu'un processus stratégique de vente des actifs de la société profiterait à ses porteurs de parts et lui permettrait d'être "opéable" sur les marchés publics » (M. le juge Blair de la Cour d'appel de l'Ontario dans l'affaire Ventas, Inc. v. Sunrise Senior Living Real Estate Investment Trust, 2007 ONCA 205 (CanLII) [disponible en anglais seulement], au paragraphe 2). La Cour d'appel a maintenu la décision de Mme la juge Pepall rendue deux semaines auparavant (2007 CanLII 8934 (ONSC)) selon laquelle Sunrise devait respecter la convention de moratoire conclue par HCP (le soumissionnaire non retenu dans le cadre de la vente aux enchères) qui empêchait cette dernière d'aller de l'avant avec son offre supérieure annoncée dans un communiqué de presse.

L'histoire ne s'arrête pas là. Par suite de la décision de la Cour d'appel des États-Unis confirmant l'indemnité de 101 millions de dollars accordée par un jury du Kentucky à Ventas pour atteinte délictuelle à un avantage potentiel (6circuit, 17 mai 2011), cette bataille s'est un peu éclaircie. Cette indemnité compensatrice représentait bel et bien la différence entre l'offre originale de Ventas dans le cadre de la vente aux enchères, à savoir 15 $ par part, et l'offre majorée de 1,50 $ que la société a estimé être dans l'obligation de présenter pour dissiper l'incertitude entourant l'acceptation, par vote des porteurs de parts de Sunrise, de l'offre conditionnelle d'HCP (18 $ par part). Au moment où le soleil commence à s'abaisser, cette épopée prend la tournure d'un véritable Crépuscule des dieux pour HCP, le litige se poursuivant et montant en crescendo. Ce n'est pour l'instant que la pénombre, pas encore l'obscurité. Mais l'obscurité régnera dès que ces dieux et ces géants auront terminé leur combat.

Le lecteur peut se reporter à mes observations dans l'article suivant : « La main gauche sait-elle ce que fait la main droite? » dans le volume 4, numéro 3 du CoConseil : litige de McCarthy Tétrault. Cet article porte sur les éléments du délit d’ingérence illicite dans des relations économiques au Canada. (J'y fais remarquer que deux formations de juges de la Cour d'appel de l'Ontario avaient mystérieusement établi deux normes différentes pour ce délit dans les 10 jours suivant la présentation de leurs motifs, les deux formations partageant un même membre.) La Cour d'appel des États-Unis a examiné la loi du Kentucky à cet égard et a établi que certains articles du Restatement (Second) of Torts publié par l'American Law Institute avaient été adoptés expressément.

Article 766B : [traduction] Ingérence intentionnelle dans une future relation contractuelle

Celui qui s'immisce intentionnellement et illégitimement dans la future relation contractuelle d'autrui [...] endosse la responsabilité du préjudice matériel subi par cette personne par suite de la perte des avantages de la relation, que l'ingérence consiste à a) inciter un tiers ou le pousser par d'autres voies à ne pas conclure ni poursuivre la relation future, ou à b) empêcher autrui de débuter ou poursuivre la relation future.

Article 767 : [traduction] Éléments visant à déterminer si l'ingérence est illégitime

Pour déterminer l'illégitimité d'un comportement qui consiste à contrecarrer intentionnellement un contrat ou une future relation contractuelle d'autrui, il faut prendre en compte les éléments suivants :

  1. la nature du comportement en question;
  2. la raison invoquée par l'auteur du comportement;
  3. les intérêts d'autrui auxquels le comportement en question porte atteinte;
  4. les intérêts recherchés par l'auteur du comportement;
  5. les intérêts de la société à protéger la liberté d'action de l'auteur du comportement et les intérêts contractuels d'autrui;
  6. la proximité ou la séparation entre la conduite de l'auteur et l'ingérence;
  7. les relations entre les parties.

On a fait valoir que l'ingérence illégitime prévue par l'article 766B impose à la partie demanderesse [traduction] « de démontrer un acte de malveillance ou un comportement particulièrement abusif » qui aurait eu lieu par des moyens illicites englobant la fraude, l'escroquerie ou la coercition. En se fondant sur l'article 768, la Cour d'appel des États-Unis a avancé qu'en cas de poursuite pour atteinte délictuelle entre concurrents, la partie demanderesse est tenue de respecter des normes plus rigoureuses, car la concurrence en soi n'est pas un motif illégitime d'ingérence. La Cour d'appel des États-Unis a précisé ce qui suit :

[traduction] Comme la District Court l'a constaté, le fait d'ignorer la rupture par HCP de sa convention avec Sunrise contribuerait à « créer dans cette affaire une fausse réalité ». ([...] La rupture par HCP de sa convention de moratoire avec Sunrise met en évidence les activités anticoncurrentielles d'HCP et s'avère essentielle pour comprendre les allégations de fraude et de supercherie portées par Ventas. Comme Ventas l'a soutenu en première instance, HCP a trompé le marché en publiant des avis publics qui étaient contraires à ses obligations au titre de la convention de moratoire, et ce, sans même révéler l'existence de cette convention ni d'autres renseignements pertinents. Voir, par exemple, l'affaire Hornung, 754 S.W.2d, à la page 859 ( « La malveillance peut être sous-entendue dans un acte d'ingérence s'il y a un manque avéré de justifications »).

Le festival d'erreurs ne s'est pas limité aux activités d'HCP, mais a également touché celles de Sunrise et de Ventas. Les voici :

a) Un processus de vente aux enchères suppose normalement que les règles du jeu soient les mêmes pour tous les soumissionnaires, comme l'atteste l'affaire Maple Leaf Foods. Dans l'affaire Ventas, M. le juge Blair de la Cour d'appel a indiqué ce qui suit au paragraphe 56 :

[traduction] Un processus de vente aux enchères est reconnu comme un — mais seulement un — « mécanisme adéquat visant à ce que le conseil d'une société cible agisse en toute neutralité afin d'obtenir la meilleure valeur raisonnablement possible pour les actionnaires dans les circonstances ». Maple Leaf Foods Inc. v. Schneider Corp. 1998 CanLII 5121 (ONCA), (1999), 42 O.R. (3d) 177, à la page 200 (C.A.).

b) Toutefois, dans cette affaire, comme il est indiqué à la page 3 des motifs de la Cour d'appel des États-Unis :

[traduction] Les procédures de vente aux enchères obligeaient chaque participant à signer une entente de confidentialité, qui comprenait une clause de moratoire (la « convention de moratoire ») interdisant notamment au participant de faire ou d'annoncer une offre en dehors du processus de vente aux enchères pendant les 18 mois suivant la conclusion de cette vente. La convention de moratoire interdisait également toutes les mesures qui obligeraient Sunrise à annoncer publiquement une offre en dehors du processus de vente aux enchères.

En tant que participants aux étapes préliminaires de la vente aux enchères, Ventas et HCP ont négocié et signé de manière indépendante des conventions de moratoire avec Sunrise. Aucun des deux participants n'était partie à la convention de moratoire de l'autre. La convention de moratoire d'HCP lui permettait de faire une seule offre finale. Celle de Ventas en revanche autorisait celle-ci à faire une seconde offre finale si Sunrise acceptait une offre concurrentielle après la première offre finale de Ventas.

Il semble donc que les deux soumissionnaires n'étaient pas sur un pied d'égalité. Même si Ventas et HCP connaissaient les règles auxquelles elles étaient respectivement assujetties, il s'avère qu'aucune des deux sociétés ne connaissait les règles qui s'appliquaient à l'autre. Il est donc possible que Ventas ait bénéficié d'un avantage handicapant même si elle n'en a eu conscience que beaucoup plus tard.

c) Lors de la négociation de la convention d'achat avec Sunrise visant l'acquisition des actifs de Sunrise, Ventas a supposé que les obligations de moratoire d'HCP disparaîtraient également. Si tel avait été le cas, HCP aurait eu la permission de faire une offre supérieure, Ventas ayant tout le loisir de réclamer une pénalité de rupture si HCP remportait finalement la guerre de soumission.

d) Si la vente aux enchères visait à maximiser la valeur pour les porteurs d'actions, pourquoi Sunrise a-t-elle accepté, à l'article 4.4 de la convention d'achat de Ventas, d'exécuter les obligations de moratoire encore en suspens, surtout s'il semble que Ventas supposait qu'HCP avait une obligation de moratoire semblable à la sienne et que celle-ci disparaîtrait à la signature d'une convention d'acquisition des actifs de Sunrise? Ceci semble contraire à la disposition de sortie, si précieuse aux yeux des bénéficiaires d'une entreprise qui s'est mise « en jeu ».

e) SSL gérait de nombreuses maisons de retraite, notamment celles de Sunrise et certaines résidences d'HCP. HCP a peut-être provoqué un conflit inutile avec SSL (ou, à tout le moins, a essayé de mener une guerre sur deux fronts) qui l'a empêché de faire une offre sans condition. La conclusion d'une entente avec SSL était essentielle pour que l'un ou l'autre des soumissionnaires arrive à ses fins. Le chef de la direction d'HCP a dû reconnaître qu'il jouait serré avec SSL.

f) Après l'annonce de l'entente avec Ventas, Sunrise a conseillé à HCP de continuer à respecter ses obligations de moratoire. Toutefois, quelques semaines après la vente aux enchères, Sunrise a suggéré à HCP d'éventuellement faire une offre. Il s'agit pour moi d'un comportement pour le moins singulier. Cela dit, Ventas n'a pas pris Sunrise à partie dans le litige. Il semble donc que Ventas n'ait pas voulu se lancer dans une guerre à deux ennemis, surtout si cette lutte allait, selon toute vraisemblance, aliéner les porteurs de parts de Sunrise qui devaient encore approuver l'entente.

g) HCP a plongé tête première (et s'est peut-être mis des bâtons dans les roues) en annonçant publiquement une offre à 18 $ sans préciser qu'elle serait conditionnelle à une entente avec SSL. Le communiqué de presse a fait part d'une proposition [traduction] d'« acquisition qui rend compte de ce prix très élevé et est, à part cela, semblable à l'entente conclue entre Sunrise et Ventas ». La condition a par la suite été rendue publique.

h) Dans un communiqué de presse, HCP a indiqué avoir envoyé une offre signée sans condition à Sunrise. Toutefois, son chef de la direction a dû reconnaître dans son témoignage qu'une offre signée n'avait jamais été envoyée et qu'il n’avait jamais été autorisé à en envoyer une.

i) Le chef de la direction d'HCP a également dû admettre qu'HCP avait voulu nuire à Ventas en lui faisant payer plus que son offre à 15 $ par part. L'avocat de Ventas a certainement dû s'écrier « Euréka! » lors du contre-interrogatoire.

j) Dans un communiqué de presse, Sunrise a indiqué qu'elle ne tiendrait pas compte de l'offre d'HCP [traduction] « tant qu'HCP ne lui confirmerait pas que sa proposition n'est pas conditionnelle à une entente entre HCP et SSL ». Toutefois, rien n'indiquait qu'il s'agissait d'une violation du moratoire et de l'article 4.4 de la convention d'achat de Ventas, qui demandait à Sunrise d'exécuter les obligations de moratoire en suspens des parties.

k) C'est seulement cinq jours après la publication du premier communiqué de presse de Sunrise et lorsque Ventas s'est rendu compte (comme le marin abandonné dans la Complainte du vieux marin bénissant soudainement les serpents d'eau) que les obligations de moratoire d'HCP n'avaient pas disparues et que Ventas a compris qu'elle devait prendre d'autres mesures correctives. Elle a publié un communiqué de presse pour indiquer qu'elle faisait passer son offre à 16,50 $ étant donné qu'au cours des événements ayant mené au vote d'approbation des porteurs de parts, des procurations avaient été déposées en nombre suffisant pour rejeter l'entente de Ventas (nonobstant les décisions de Mme la juge Pepall et de la Cour d'appel de l'Ontario selon lesquelles Sunrise devait exécuter les obligations de moratoire d'HCP et qu'une offre d'HCP ne serait pas autorisée). Ventas a estimé que ce coup était nécessaire pour préserver l'entente de Sunrise et protéger sa réputation. De toute évidence, Ventas a été bien inspirée d'insérer cette clause type dans la convention d'achat même si elle avait supposé que les obligations de moratoire d'HCP allaient disparaître.

Le vote a finalement tourné en faveur de l'offre de Ventas à 16,50 $. Le procès a eu lieu au Kentucky, Ventas poursuivant HCP. Le procès à la Cour d'appel des États-Unis ne clôt pas l'histoire. La Cour a autorisé l'appel incident de Ventas en faisant valoir qu'il y avait des preuves suffisantes de fraude pour soumettre la question des dommages-intérêts punitifs au jury. Cette question a été renvoyée en première instance. Compte tenu des aveux faits au procès antérieur, on peut penser qu'HCP pourrait fortement craindre l'imposition d'un montant élevé en dommages-intérêts. Rappelons que dans le cas d'une rupture de contrat visant un funérarium (où les dommages-intérêts étaient évalués à six millions de dollars), un jury du Mississippi a accordé 500 millions de dollars en dommages-intérêts punitifs, ce qui a forcé Loewen Group Inc., une entreprise canadienne, à demander une protection prolongée contre l'insolvabilité. Il faudra donc encore un certain temps avant que la pénombre après le crépuscule laisse place à l'obscurité et que les pleurs des dieux et des géants agonisants soient les seuls sons perceptibles. À ce stade, rappelons le mot de la fin de l'animateur Paul Harvey dans son émission de radio : « Vous connaissez désormais la suite de l'histoire ».

Leçons à tirer

i) À présent, l'affaire Ventas est souvent mentionnée comme une référence pour l'interprétation des contrats commerciaux. Au paragraphe 24, M. le juge Blair de la Cour d'appel partage l'avis de Mme la juge Pepall, selon lequel un contrat commercial doit être interprété :

  1. dans sa totalité d’une manière qui attribue un sens à toutes ses modalités et évite une interprétation qui rendrait une ou plusieurs de ses modalités inopérantes;
  2. en déterminant l’intention des parties conformément à la formulation qu’ils ont utilisée dans le document écrit et en fonction de la « présomption essentielle » que leur intention concordait avec ce qu’ils ont écrit;
  3. en tenant compte de la preuve objective de l’ensemble des faits sous-jacents à la négociation du contrat, mais sans tenir compte de l’intention subjective des parties;
  4. (dans la mesure où le contrat comporte une ambiguïté), d’une façon qui concorde avec de sains principes commerciaux et un sens aigu des affaires, et qui évite une absurdité d’ordre commercial.

Cela dit, on pourrait se pencher sur le vœu pieux formulé dans l'article 4.4 de la convention d'achat de Ventas, car Ventas supposait que les obligations de moratoire d'HCP allaient disparaître.

ii) Des clauses types superflues et insignifiantes pourraient bien ne pas être futile. Même si la lecture de chaque page d'une prose abrutissante permet peut-être de lutter contre l'insomnie, les parties devraient être reconnaissantes à leur conseiller commercial de rechercher attentivement et minutieusement les pièges ou trésors cachés.

iii) Les participants à une vente aux enchères devraient veiller à ce que les règles du jeu soient les mêmes pour tous – ou, à tout le moins, faire savoir qu'un concurrent peut avoir un obstacle moins élevé à franchir.

iv) En revanche, en cas de négociation d'une disposition de sortie, la société opéable ou « en jeu » doit éviter d'ériger des barrières artificielles ou inutiles pouvant décourager ou empêcher d'autres parties intéressées de faire une offre supérieure qui apporterait une valeur ajoutée.

v) Si elle a convenu d'un certain plan d'action, une partie doit respecter de bonne foi les obligations en découlant ou assumer les conséquences d'un manquement à ces obligations. Dans d'autres circonstances, Ventas aurait pu établir qu'il aurait été dans son intérêt de poursuivre Sunrise et sa direction pour avoir encouragé HCP à faire une offre malgré les obligations de moratoire en cours d'HCP.

vi) Il faut éviter les procès américains devant jury, notamment si l'une des parties est un défendeur étranger.

vii) Il ne faut pas nécessairement employer les grands moyens avec une partie dont il nous faut l’appui, ni faire de promesses qu'on ne peut pas tenir ou de fausses déclarations. Ce genre d'actions peut revenir hanter leur auteur.

viii) Il faut envisager les conséquences découlant de la législation en valeurs mobilières qui peuvent survenir par suite de la publication d'un communiqué de presse contenant d'importants renseignements erronés.

Shakespeare illustre à merveille l’avertissement à lancer à HCP et à toute autre personne qui veut employer les grands moyens en s'immisçant dans des relations économiques, non pas dans Jules César : « César […] ira dans ces contrées criant d’une voix souveraine : — Pas de quartier ! et déchaînera les chiens de la guerre », mais dans Coriolan : « Ne criez pas au carnage, là où vous devez ne chasser qu'avec une autorité modérée ».

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