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Faire des vérifications de références sans contrevenir à la législation relative à la protection de la vie privée

Date

13 avril 2010

AUTEUR(s)

Christopher McHardy
Tara McPhail


Faire des vérifications de références est une activité importante du processus d’embauche. Toutefois, en raison de la législation relative à la protection de la vie privée qui empêche les employeurs de librement recueillir, utiliser, divulguer et conserver des renseignements personnels, ce genre de vérification n’est pas toujours évident. Les employés du secteur privé en Colombie-Britannique, en Alberta et au Québec, de même que les employeurs régis par la législation fédérale, sont assujettis à la législation relative à la protection des renseignements personnels.

Même dans les territoires sans législation relative à la protection de la vie privée, les employeurs doivent être conscients des revendications de plus en plus précises en matière de protection des renseignements personnels au Canada et du fait que bon nombre de demandeurs d’emploi s’attendent à ce que leurs éventuels employeurs protègent leurs renseignements personnels. Tous les employeurs savent qu’ils doivent tenir compte de l’évolution de la législation relative à la protection de la vie privée dans leurs pratiques d’embauche, y compris les vérifications de références.

Q. Comment la législation relative à la protection des renseignements personnels a-t-elle une incidence sur l’aptitude d’un employeur à faire des vérifications de références?

R. En vertu de cette législation, on doit en général obtenir un consentement avant de recueillir ou de divulguer les renseignements personnels d’une personne. Cette obligation comprend notamment la collecte, l’utilisation ou la divulgation d’un jugement sur une personne. En Colombie-Britannique et en Alberta, les « renseignements personnels d’un employé » sont toutefois traités différemment.

Q. Comment traite-t-on les « renseignements personnels d’un employé » en Colombie-Britannique et en Alberta?

R. La loi intitulée Personal Information Protection Act (PIPA) de l’Alberta et de la Colombie-Britannique permet aux employeurs de recueillir, d’utiliser et de divulguer des « renseignements personnels d’un employé » sans le consentement de l’employé ou d’un éventuel employé si l’établissement, la gestion ou la cessation d’une relation de travail le justifient raisonnablement. L’employeur éventuel n’est donc pas tenu d’obtenir le consentement du demandeur d’emploi lorsqu’il effectue des vérifications de références.

Q. Les employeurs en Colombie-Britannique et en Alberta ont-ils quelque obligation lorsqu’ils font des vérifications de références?

R. Oui. Les employeurs doivent donner aux demandeurs un avis préalable de leur intention de communiquer avec leurs anciens employeurs ou de faire des vérifications de références, expliquer préalablement aux demandeurs l’objet de la collecte, de l’utilisation ou de la divulgation de l’information (par exemple prendre une décision d’embauche), et s’assurer que la collecte et l’utilisation de l’information est « raisonnablement requise » pour l’établissement de la relation de travail (par exemple évaluer si le demandeur a les compétences requises par le poste à pourvoir).

Q. Est-il souhaitable pour les employeurs d’obtenir le consentement même s’il n’est pas expressément requis?

R. L’employeur éventuel peut toujours juger souhaitable d’obtenir le consentement écrit, notamment s’il envisage de communiquer avec d’anciens employeurs qui ne sont pas indiqués comme références.

Q. Si un demandeur indique un ancien employeur à titre de référence, consent-il de ce fait à ce que l’employeur éventuel communique avec cet ancien employeur?

R. Dans ces circonstances, on considère que le demandeur a implicitement consenti à ce que l’ancien employeur divulgue de l’information personnelle concernant l’employé à l’employeur éventuel. Toutefois, si l’ancien employeur n’est pas indiqué à titre de référence, cet ancien employeur peut contrevenir à la PIPA s’il divulgue des renseignements personnels de l’employé demandeur sans son consentement.

Q. Comment les employeurs peuvent-ils éviter de contrevenir à la PIPA dans ces circonstances?

R. Afin d’éviter quelque manquement éventuel, il est conseillé aux employeurs d’obtenir le consentement d’un demandeur avant de communiquer avec d’autres personnes que celles indiquées à titre de références par le demandeur. Ce consentement peut être demandé dans le formulaire de demande d’emploi.

Q. Lorsque des renseignements personnels ont été recueillis, utilisés ou divulgués dans le cadre du processus de demande d’emploi, la PIPA prévoit-elle d’autres conditions applicables à ces renseignements?

R. Oui. Les employeurs doivent prendre des mesures raisonnables pour s’assurer que les renseignements personnels recueillis sont exacts et complets, prendre des dispositions de sécurité raisonnables pour protéger les renseignements recueillis de quelque utilisation, divulgation ou destruction non autorisée, et conserver les renseignements utilisés dans le cadre d’une prise de décision au moins un an après leur utilisation de manière à ce que le demandeur puisse avoir une occasion raisonnable de les consulter.

Q. Un demandeur a-t-il le droit d’obtenir les renseignements qu’un employeur a utilisés dans le cadre de la prise de décision?

R. Même s’il existe certaines exceptions, un demandeur a généralement le droit en vertu de la PIPA de consulter les renseignements personnels le concernant que détient l’employeur éventuel, de même que les renseignements quant à la manière dont l’employeur éventuel a utilisé ou utilise ces renseignements personnels, ainsi que les noms des personnes ou des organismes auxquels les renseignements personnels ont été divulgués.

Q. Quels autres conseils les employeurs devraient-ils suivre lorsqu’ils font des vérifications de références?

Éviter de contrevenir à la législation relative aux droits de la personne — Lorsque les employeurs effectuent des vérifications de références quant à la formation, à un emploi antérieur ou à un dossier criminel1, ils doivent se conformer à la législation relative aux droits de la personne dans la province applicable. Il est interdit aux employeurs de fonder leur décision d’embauche sur des motifs illicites comme la race, la croyance, l’origine ethnique et le dossier criminel.

Faire attention aux différences entre les provinces — Les employeurs doivent être au fait de la législation de la province dans laquelle l’employé sera embauché. En Ontario, un employeur peut refuser d’employer une personne déclarée coupable d’une infraction prévue au Code criminel qui n’a pas obtenu un pardon, quel que soit l’emploi visé ou le type d’infraction. En Colombie-Britannique et au Québec, toutefois, un employeur peut refuser d’employer une personne reconnue coupable d’une infraction prévue au Code criminel qui n’a pas obtenu un pardon, seulement si l’infraction est liée à l’emploi visé.

Prendre en considération le moment d’une vérification de référence — Comme il existe toujours un risque d’apprendre des renseignements sur un motif de discrimination illicite dans le cadre d’une vérification de référence, les employeurs devraient envisager de n’effectuer des vérifications de références qu’après avoir soumis au candidat une offre d’emploi conditionnelle.

Comprendre les activités de votre fournisseur de vérification de références — Vu la relation de mandataire entre un employeur éventuel et un fournisseur de vérification de références avec lequel il a conclu un contrat, l’employeur éventuel peut être tenu responsable de quelque acte illicite commis par le fournisseur de vérification de références, notamment de discrimination illicite ou d’atteinte à la vie privée. Assurez-vous que le fournisseur de vérification de références connaît bien ses obligations juridiques et a pris des dispositions pour atténuer sa responsabilité.

Conserver des notes — Les employeurs devraient prendre en note les renseignements demandés et fournis pendant les vérifications de références et les conserver dans un dossier de l’employé pendant au moins un an pour les demandeurs dont la candidature n’a pas été retenue.

Toujours faire un suivi — Si, après une vérification de références positive, l’employeur fait une offre d’emploi conditionnelle, permettez à l’employé d’entrer en fonction qu’après avoir obtenu et examiné les résultats de toutes les vérifications de références. Si vous ne pouvez attendre les résultats, envisagez d’inclure une clause dans le contrat de travail qui vous permet de mettre fin à l’emploi de l’employé pour un motif valable si les résultats de la vérification de références sont insatisfaisants.

Remarque importante

Les employeurs en Alberta doivent savoir que le projet de loi 54 intitulé Personal Information Protection Amendment Act, 2009 a reçu la sanction royale. Au moment d’écrire le présent article, il n’était pas encore entré en vigueur. Le projet de loi 54 prévoit des modifications à la PIPA de l’Alberta, notamment un élargissement de l’aptitude d’un employeur à recueillir, à utiliser ou à divulguer des « renseignements personnels d’un employé » sans le consentement d’une personne afin de prévoir le cas où des renseignements sont recueillis, utilisés ou divulgués à des fins de gestion de la relation postérieure à l’emploi. Dès que le projet de loi 54 deviendra loi, les organismes ne seront plus tenus d’informer leurs anciens employés de la divulgation de renseignements personnels d’un employé à des employeurs éventuels, même s’il peut être toujours prudent de le faire dans certaines circonstances. Pour de plus amples renseignements concernant le projet de loi 54, se reporter à l’article « Le projet de loi 54 propose de nouvelles exigences en matière d’avis relativement aux violations de la vie privée et à l’emploi de fournisseurs de services étrangers » par Erika Ringseis et Matthew Wanford dans la présente édition.


1 Pour plus d’information, lisez notre rapport national : Vérifications préalables à l’emploi : Modifications apportées au processus de vérification des antécédents judiciaires.

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