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Placements privés et opérations de fusion et acquisition : Au-delà de la décision Hudbay

Date

4 décembre 2009

AUTEUR(s)

Roger J. Chouinard
Peter C. Goode
Sven O. Milelli


À la suite de la décision controversée rendue en janvier 2009 par la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (CVMO) dans l’affaire Hudbay Minerals Inc., deux décisions rendues en août 2009 par la Commission des valeurs mobilières de l’Alberta (ASC) et la CVMO présentent un autre point de vue sur l’utilisation des placements privés dans le contexte d’importantes opérations de sociétés et sur la norme de contrôle adéquate s’appliquant aux décisions de la Bourse de Toronto (TSX). Ces deux décisions font d’importantes distinctions et peaufinent le raisonnement dans l’affaire Hudbay. Ces décisions intéresseront les sociétés ouvertes et leurs conseillers.

Pour obtenir de plus amples renseignements sur les faits et le jugement de la décision Hudbay, vous pouvez consulter notre Point de droit publié le 19 mai 2009 et l’article paru dans notre numéro de mai 2009.

Dans l’affaire Profound Energy Inc. and Paramount Energy Trust, l’ASC a refusé d’exercer sa compétence en matière d’intérêt public afin d’empêcher que les droits de vote rattachés aux actions émises dans le cadre d’un placement privé à l’offrant dans le contexte d’une offre publique d’achat amicale soient exercés relativement à la transaction de fermeture ultérieure. Ainsi, l’ASC a explicitement rejeté les commentaires formulés par la CVMO dans la décision Hudbay selon lesquels les droits de vote rattachés aux actions acquises dans le cadre d’un placement privé lié à une transaction ne devraient pas pouvoir être exercés à l’égard de cette transaction.

Par ailleurs, l’ASC a conclu en soulignant qu’à la lumière des questions soulevées dans la transaction Profound, il y aurait peut-être lieu de procéder à un examen de la politique relative au rôle approprié des placements privés de titres comportant droits de vote dans le cadre d’opérations de fusion et d’acquisition.

Dans l’affaire InterRent Real Estate Investment Trust, la CVMO a décidé de ne pas intervenir dans la décision de la TSX permettant à une société de réaliser un placement privé d’unités représentant 49 % de ses unités émises et en circulation sans obtenir l’approbation des porteurs d’unités. Ainsi, la CVMO a confirmé qu’une norme élevée s’applique à l’examen d’une décision de la TSX, laissant entendre que la position plus interventionniste prise par la CVMO dans sa décision Hudbay était davantage due aux faits et aux circonstances de cette affaire qu’à un changement global de sa politique.

Remarques de McCarthy Tétrault

Bien que les décisions Profound et InterRent semblent indiquer une tendance plus permissive à l’égard des placements privés réalisés de concert avec des opérations visant les sociétés, le fait que chaque décision soit axée principalement sur les faits et les circonstances pertinents porte à croire que, en l’absence de réglementation dans ce secteur, les résultats continueront d’être en grande partie fondés sur le contexte.

Les décisions Profound et InterRent indiquent clairement que, conformément aux normes de contrôle bien établies, les commissions des valeurs mobilières s’en remettront aux décisions de la TSX, sauf dans certaines circonstances limitées. Toutefois, la CVMO a relevé dans sa décision InterRent qu’elle pourrait ne pas arriver à la même conclusion que la TSX selon les faits de cette affaire. Cette affirmation renforce l’importance d’avoir un processus de prise de décision étoffé de la part de la TSX afin de s’assurer que ses décisions résistent à l’examen minutieux des autorités réglementaires et fournissent une plus grande certitude pour les parties visées.

Le 25 septembre 2009, la TSX a annoncé qu’à compter du 24 novembre 2009, les émetteurs inscrits seront tenus d’obtenir l’approbation des porteurs de titres pour les acquisitions de sociétés ouvertes entraînant l’émission de 25 % ou plus de leurs actions émises et en circulation compte non tenu de la dilution. Pour obtenir de plus amples renseignements à l’égard de ce changement de règle de la TSX, lisez un autre article dans cette édition du trimestriel du droit des affaires. Bien que cette nouvelle règle fournira une plus grande certitude au moment de structurer une opération, elle ne vise pas directement les placements privés réalisés dans le cadre d’opérations de fusion et d’acquisition et, par conséquent, n’aurait pas pu être appliqué aux transactions Profound ou InterRent.

Pour une analyse détaillée sur les décisions et leur contexte, lisez l’article complet sur notre site web.

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