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Les instruments dérivés dans la mire de la CVMO

Date

4 décembre 2009

AUTEUR(s)

Edward P. Kerwin


Le 30 octobre 2009, le personnel de la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario a publié le Staff Notice 91-702 – Offerings of Contracts for Difference and Foreign Exchange Contracts to Investors in Ontario. [Placements de contrats de couverture des fluctuations et de contrats de change auprès d’investisseurs en Ontario]

L’avis décrit brièvement le point du vue du personnel de la CVMO sur la législation en valeurs mobilières et les autres exigences réglementaires applicables aux placements de contrats de couverture des fluctuations (un « CCF »), de contrats de change (un « contrat de change »), et d’instruments dérivés hors cote analogues (un « instrument dérivé hors cote ») auprès d’investisseurs en Ontario.

Un CCF est un instrument dérivé qui permet à un investisseur de s’exposer à un risque économique (à des fins de spéculation, d’investissement ou de couverture) à l’égard d’un actif sous-jacent, notamment une action, un indice, un secteur de marché, une devise ou une marchandise, sans acquérir la propriété de l’actif sous-jacent. Un CCF est, en fait, une entente entre deux parties – l’investisseur et l’émetteur – de se payer mutuellement la différence de prix d’un actif sous-jacent. Selon que le prix fluctue à la hausse ou à la baisse, une partie paie à l’autre la différence à compter de la conclusion du contrat jusqu’à son expiration. Les CCF sont en général réglés au comptant, même si dans certains cas les investisseurs ont également la faculté de demander la livraison physique de l’actif sous-jacent.

Des CCF sont actuellement offerts aux investisseurs dans bon nombre de pays étrangers. Au Canada, des CCF sont également offerts aux investisseurs, y compris aux petits investisseurs, par l’entremise de sites Internet exploités par des émetteurs de CCF.

Le personnel de la CVMO a conclu que les CCF, les contrats de change et les instruments dérivés hors cote, lorsqu’ils sont offerts aux investisseurs en Ontario, constituent des « contrats d’investissement » et des « valeurs mobilières » pour l’application de la législation en valeurs mobilières de l’Ontario et s’est dit extrêmement préoccupé quant à la protection des petits investisseurs. C’est pourquoi le personnel de la CVMO est d’avis qu’à moins d’une dispense, notamment prévue par la législation, ces produits sont assujettis à la législation en valeurs mobilières de l’Ontario, dont les obligations d’inscription et de prospectus.

L’avis vise à établir des lignes directrices provisoires jusqu’à ce que les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (ACVM) élaborent une méthode harmonisée de réglementation des instruments dérivés hors cote et/ou jusqu’à ce que la province d’Ontario se dote d’une nouvelle législation ou d’une législation révisée des instruments dérivés. L’avis mentionne que le personnel des ACVM est à examiner attentivement un certain nombre de développements dans ce domaine, notamment l’adoption récente de la nouvelle Loi sur les instruments dérivés (Québec), qui a fait l’objet d’un article dans notre numéro de novembre 2008.

Dans l’avis, le personnel de la CVMO reconnaît que [traduction] « l’obligation de prospectus ne convient peut-être pas aux placements de certains types d’instruments dérivés hors cote, notamment les CCF et les contrats de change, auprès des petits investisseurs » et que « des obligations modifiées, visant à garantir la transparence nécessaire quant à la nature du produit et le risque pour l’investisseur, imposées en tant que conditions d’une ordonnance dispensant un émetteur de l’obligation de prospectus, conviendraient mieux à des produits de ce genre. » Le personnel de la CVMO a indiqué qu’il examinerait les demandes de dispense au cas par cas, dans la mesure où il existe suffisamment de mesures de sauvegarde et d’information pour dissiper les sérieuses craintes que soulève la protection des petits investisseurs lors d’un placement de CCF.

Peu avant la publication de l’avis, la CVMO a publié une ordonnance de la Commission le 19 octobre 2009 accordant une dispense à CMC Markets UK plc (« CMC UK ») et CMC Markets Canada Inc. (CMC Canada) les dispensant de l’obligation de prospectus à l’égard du placement de CCF et de contrats de change auprès d’investisseurs résidant en Ontario, sous réserve de certaines conditions, dont les suivantes :

  • le maintien de l’inscription de CMC UK auprès de la Financial Services Authority du Royaume-Uni;
  • le maintien de l’inscription de CMC Canada en tant que courtier en valeurs mobilières en Ontario et membre de l’Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières (OCRCVM);
  • tous les placements de CCF par CMC Canada auprès de clients en Ontario doivent être faits conformément aux règles de l’OCRCVM et des pratiques acceptables de l’OCRCVM applicables aux placements de CCF;
  • avant la première opération sur CCF d’un client, CMC UK et CMC Canada doivent remettre au client un document d’information sur les risques et livrer ou avoir livré un exemplaire du document d’information sur les risques à la CVMO;
  • avant la première opération sur CCF d’un client et dans le cadre du processus d’ouverture de compte, CMC UK et CMC Canada doivent obtenir une acceptation écrite ou par voie électronique du client confirmant que le client a reçu, a lu et a compris le document d’information sur les risques; et
  • la dispense ainsi accordée expire immédiatement à la première des éventualités suivantes à survenir :
    1. quatre ans après la date de délivrance de l’ordonnance;
    2. le prononcé d’une ordonnance ou d’une décision par un tribunal, la FSA ou l’AMF ou un autre organisme de réglementation analogue selon laquelle CMC UK ne peut plus, provisoirement ou indéfiniment, offrir des CCF à des clients au Royaume-Uni ou CMC UK ou CMC Canada ne peut plus provisoirement ou indéfiniment offrir des CCF à des clients en Ontario; et
    3. l’entrée en vigueur en Ontario d’une législation ou d’une règle régissant le placement d’instruments dérivés hors cote auprès des investisseurs en Ontario.

Remarques de McCarthy Tétrault 

Compte tenu des conditions de la récente dispense de la CVMO et de l’avis du personnel de la CVMO, l’adoption d’une législation ou de règles précises régissant le placement des CCF, des contrats de change et d’autres instruments dérivés hors cote auprès de petits investisseurs en Ontario semble imminente. Reste à voir si cette législation ou ces règles s’inspireront de la Loi sur les instruments dérivés (Québec) ou feront partie d’une initiative plus large des ACVM. Il est à espérer que le gouvernement de l’Ontario reconnaîtra le besoin de cette législation ou de ces règles et y sera réceptif, lorsqu’elles lui seront soumises pour approbation — contrairement au renvoi par le ministre des Finances à la CVMO en novembre 2000 du projet de Rule 91-504 Over-the-Counter Derivatives et de son instruction complémentaire connexe, pour un réexamen de la nécessité d’une telle règle et un examen plus détaillé des questions d’information à ce moment.

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