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Changements défavorables importants du marché

Date

25 mars 2009


En raison de la crise du crédit, les prêteurs se fient de plus en plus aux dispositions relatives aux changements défavorables importants du marché (CDI du marché) dans les lettres d’engagement. De telles dispositions n’ont pas encore été examinées par les tribunaux canadiens, mais il est très probable qu’une obligation de bonne foi s’applique. Néanmoins, en négociant et en exerçant attentivement une clause relative aux CDI du marché, les prêteurs peuvent améliorer de façon importante son opposabilité.

Une clause relative aux CDI du marché (appelée également « clause de sauvegarde ») dispense un prêteur de ses obligations aux termes d’une lettre d’engagement dans le cas d’un « changement défavorable important » à l’égard du financement, des opérations bancaires ou des marchés des capitaux. Une telle clause vise à protéger les prêteurs du risque qu’un prêt ne puisse pas être consortialisé (du moins selon ses modalités initiales) en raison de changements imprévus au sein des marchés en général.

Habituellement, une clause de sauvegarde prévoit expressément que le prêteur a le pouvoir discrétionnaire d’établir si un « changement défavorable important » a eu lieu. Diverses expressions peuvent être utilisées pour décrire le pouvoir discrétionnaire du prêteur, notamment « opinion » ou « seul avis ».

Peu importe la façon dont son pouvoir discrétionnaire est énoncé, le langage employé pour décrire le pouvoir discrétionnaire du prêteur sera interprété comme nécessitant l’exercice de la bonne foi. La Cour d’appel de l’Ontario a déclaré de façon constante que le pouvoir discrétionnaire contractuel doit être exercé honnêtement et de bonne foi. Selon les modalités contractuelles et les faits, l’exercice de la bonne foi peut être évalué selon une combinaison de normes subjectives et objectives.

En plus de la jurisprudence générale concernant le pouvoir discrétionnaire contractuel, un tribunal qui tranche une affaire concernant une clause de sauvegarde peut également tenir compte de la nouvelle jurisprudence américaine. Les arrêts de principe américains dans ce domaine comportent des dispositions visant les changements dans le cadre d’une fusion ou d’une acquisition, il s’agit donc d’un contexte différent. Néanmoins, un tribunal de l’Ontario pourrait être influencé par les décisions américaines concluant que les parties qui désirent invoquer une disposition relative aux « changements défavorables importants » portent un très lourd fardeau.

Lorsque le prêteur négocie une clause de sauvegarde, il devrait tenir compte des faits suivants :

  • Un « changement défavorable important » peut être défini objectivement de façon à ce que l’emprunteur ne puisse nier la survenance de celui-ci, et de façon à ce que les difficultés liées à l’obligation de bonne foi soient évitées.
  • Si le « changement défavorable important » ne peut être défini de façon objective, utilisez des expressions fortes pour décrire le pouvoir discrétionnaire du prêteur, comme « discrétion exclusive ».
  • Si les marchés ne sont pas favorables, comme c’est le cas actuellement, assurez-vous que la situation réponde à la définition de « changement défavorable important » de façon à ce que même une légère détérioration soit suffisante.
  • Évitez les déclarations précontractuelles selon lesquelles la clause de sauvegarde n’est qu’un paragraphe passe-partout, et intégrez une clause d’intégralité du contrat, afin de réduire le risque que l’emprunteur ne se fie qu’à ces déclarations dans le cadre d’un litige.

Remarques de McCarthy Tétrault

Lorsque vous évaluez si vous devez exercer une clause de sauvegarde, souvenez-vous qu’une obligation de bonne foi s’appliquera certainement; vous devriez entreprendre une analyse rigoureuse et bien documentée. Les prêteurs devraient pouvoir invoquer en toute confiance le document en cour, si nécessaire. Heureusement, le fait d’invoquer une clause de sauvegarde donne souvent lieu à une renégociation des modalités, plutôt qu'à un litige. Il est toujours mieux d’espérer que tout s’arrangera mais d’être prêt au pire.

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