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Les recours collectifs relatifs aux valeurs mobilières se sont multipliés

Date

27 février 2009

AUTEUR(s)

Dana M. Peebles


Les émetteurs canadiens qui font appel public à l’épargne sont préoccupés depuis quelques années par les répercussions des modifications législatives récentes qui créent des causes d’action prévues par la loi pour les investisseurs sur le marché secondaire. Cette appréhension est-elle justifiée?

Contexte

Bien que l’Ontario ait adopté une loi sur les recours collectifs en 1992, et que progressivement les autres provinces ont fait de même, les tribunaux ont limité l’incidence de ces lois sur les sociétés canadiennes dans un certain domaine — en refusant généralement d’autoriser des recours collectifs relatifs à des informations fausses ou trompeuses concernant des valeurs mobilières. Ainsi, les investisseurs ne pouvaient faire valoir que des documents d’information trompeurs ont été reçus par tous les acheteurs d’actions, et que ceux-ci s’y sont fiés, pour justifier l’octroi de dommages pour l’ensemble du groupe.

Vers la fin des années 90, diverses commissions — et finalement, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières — ont cherché à surmonter la barrière imposée par la common law en proposant des modifications aux lois provinciales sur les valeurs mobilières afin de créer une cause d’action prévue par la loi en raison d’informations fausses ou trompeuses relatives au marché secondaire. L’innovation clé pour les investisseurs était la disposition proposée visant à permettre une poursuite contre les émetteurs et leurs dirigeants sans preuve qu’un investisseur a reçu des informations fausses ou trompeuses ou qu’il s’y est fié. Une vive réaction de la part des émetteurs et de leurs conseillers a donné lieu à une modification de l’avant-projet de loi afin d’exiger que les actionnaires obtiennent l’autorisation du tribunal avant d’instituer une telle action. Même avec la mise en place d’un tel contrepoids, les commentateurs juridiques et les émetteurs s’attendaient à une kyrielle de poursuites lorsque la loi a été adoptée (en premier lieu en Ontario, le 31 décembre 2005, et par la suite dans toutes les autres provinces au cours des 27 mois suivants, tel qu’exposé dans notre article précédent).

Toutefois, la multitude prévue de poursuites n’a tout simplement pas eu lieu. En fait, au cours des trois dernières années, environ 14 cas, seulement, ont été proposés par les conseillers juridiques des demandeurs (tous en Ontario), et aucune poursuite n’a encore fait l’objet d’une décision d’un tribunal dans le cadre d’une requête en autorisation.

Analyse

Le fondement de ce départ étrangement lent semble comporter deux volets : en premier lieu, les marchés toujours en hausse ont subi peu de baisses soudaines et précipitées du cours des actions, qui auraient été un motif pour accorder des dommages importants; et en deuxième lieu, les conseillers des demandeurs dans le cadre du recours collectif ne connaissaient pas la façon dont les tribunaux interpréteraient et appliqueraient le test de la « requête en autorisation », et la découverte de cette interprétation (en finançant la cause type qui établirait les principes dans la matière par une requête en autorisation et probablement au moins un appel) aurait été une solution trop coûteuse.

De telles contraintes n’existent plus.

Le cours des actions des sociétés canadiennes ont subi une baisse marquée, entraînant le renforcement concomitant de l’examen de toute divergence entre les documents d’information antérieurs et les états financiers actuels en baisse. De plus, les deux premières décisions préliminaires à l’égard des actions pour informations fausses ou trompeuses sur le marché secondaire ont maintenant été publiées, et la première requête en autorisation a récemment été plaidée, et la décision sera rendue sous peu.

Événements récents

Les deux décisions interlocutoires démontrent bien pourquoi les actionnaires et leurs avocats ont agi lentement dans ce nouveau domaine. Dans le premier cas, Silver c. IMAX, le juge a décidé que les modifications à la Loi sur les valeurs mobilières de l’Ontario accordaient des « pouvoirs extraordinaires » aux actionnaires qui désiraient instituer une action. Le principal pouvoir était le droit de demander à l’émetteur cible de fournir tout renseignement ou document, public ou confidentiel, qui pourrait être pertinent à l’égard des allégations faites dans la réclamation proposée contre la société. Toutefois, dans le second cas, Ainslie c. CV Technologies, un juge différent en est venu à une conclusion opposée, selon le raisonnement que tant que l’autorisation n’a pas été accordée, les actionnaires ne peuvent obliger la société et ses administrateurs et hauts dirigeants à divulguer un fait ou document relatif aux allégations contre ceux-ci.

Bien que le contexte des requêtes soit différent, la question fondamentale devant les deux juges était la même : « Le critère de l’autorisation est-il une épée pour les investisseurs (afin de supprimer les barrières traditionnelles de l’accès des actionnaires avant la poursuite aux renseignements concernant la prise de décision de l’entreprise), ou un bouclier pour les émetteurs (afin de protéger l’intégrité de leurs activités internes jusqu’à ce que les investisseurs qui veulent présenter une action démontrent le bien-fondé de leurs allégations de faute)? ».

Remarques de McCarthy Tétrault

Le point à retenir des deux décisions à ce jour est que les émetteurs qui répondent à une requête en autorisation dans le cadre d’une réclamation pour informations fausses ou trompeuses relatives au marché secondaire aux termes de toute loi sur les valeurs mobilières provinciale ont un choix difficile à faire : soit recueillir des affidavits qui attaquent les allégations clés et qui font valoir des moyens de défense prévus par la loi, et ensuite procéder à un contre-interrogatoire, ou demeurer silencieux, repousser toute tentative d’examiner leurs dossiers d’entreprise, et faire valoir en cour que les investisseurs n’ont pas de dossiers probants indépendants suffisants pour faire la preuve d’une « possibilité raisonnable » du gain de cause de la poursuite.

Dans un contexte plus vaste, la vraie question au cœur de ce débat est de savoir si les tribunaux canadiens concluront que leur rôle est de fermer la porte aux affaires dont les éléments factuels de preuve sont douteux ou d’aider les investisseurs à intenter des poursuites.

Étant donné que la première audience d’une autorisation au Canada a fait l’objet de discussions dans le cas IMAX à la fin de décembre 2008, cette décision, lorsqu’elle sera publiée, sera une étape importante pour en arriver à une réponse à ces questions et un indicateur de la quantité de litiges à venir.

McCarthy Tétrault représente les défendeurs proposés dans l’affaire IMAX, et les défendeurs proposés dans trois des autres réclamations prévues par la loi quant aux obligations d’information sur le marché secondaire.

Pour obtenir des analyses détaillées des cas ci-dessus et d’un cas ayant fait l’objet d’un règlement, Statsny c. Southwestern Resources, veuillez consulter l’article (version anglaise seulement) sur notre site Web.

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