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Des règlements récents de la CVMO font ressortir un risque accru d’application de la loi pour les initiés de sociétés ouvertes

Date

13 février 2009

AUTEUR(s)

Andrew Matheson
Rene Sorell
James Gannon
Dimitar Demirevski


Au cours des dernières années, la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (CVMO) a conclu plusieurs règlements significatifs d’application de la loi qui ont sanctionné diverses violations, notamment en matière de divulgation d’information, de la part de sociétés ouvertes canadiennes et de leurs initiés. Ces procédures d’exécution démontrent que les risques de responsabilité personnelle pour les initiés de sociétés ouvertes en matière de violations de lois qui régissent les valeurs mobilières augmentent constamment. Un nombre croissant d’administrateurs sont entraînés dans des poursuites et un éventail de plus en plus large de dirigeants, considérés auparavant comme des joueurs marginaux puisqu’ils ne retiraient aucun profit direct, est maintenant ciblé. Dorénavant, toutes ces personnes peuvent faire l’objet de poursuites pour manque de diligence. Des règlements récents et très médiatisés, dont ceux survenus en 2009 mettant en cause Research in Motion Limited (RIM) et Biovail Corporation, ne constituent que les plus récents exemples de cette tendance qui s’est concrétisée au cours des trois ou quatre dernières années.

Dans l’affaire RIM, un règlement à l’amiable d’application de la loi approuvé par la CVMO en février 2009, la question en litige concernait la manière dont étaient choisies les dates d’octroi des options d’achat d’actions. L’entente de règlement précise que, dans de nombreux cas, les dates d’octroi des options ont été indûment choisies pour que, a posteriori, le prix des options soit plus avantageux que ce qui était autorisé en vertu du régime d’options d’achat d’actions. Par conséquent, des employés, incluant des hauts dirigeants, ont bénéficié, lors de l’exercice de leurs options, d’avantages monétaires grandement supérieurs à ceux envisagés par le régime d’options d’achat d’actions de la compagnie et l’avantage supérieur ainsi réalisé n’a pas été divulgué correctement dans les documents d’information continue.

En ce qui a trait à l’affaire RIM, il est important de retenir ce qui suit :

  • les organismes de réglementation des valeurs mobilières n’ont pas uniquement insisté sur le respect des dispositions du régime d’options d’achat d’actions mais aussi sur la qualité de la documentation (p. ex., les résolutions d’autorisation) préparée pour indiquer les changements en vertu du régime;
  • les organismes de réglementation n’ont pas uniquement insisté sur l’avantage financier non divulgué pour les bénéficiaires des options mais aussi sur les lacunes qui en résultent dans les documents d’information continue de la société ouverte à la suite de la divulgation de l’information relative aux options;
  • le défaut de représentation adéquate de la datation des options a été considéré comme une multiplicité d’erreurs en raison du nombre de documents d’information distincts rendus trompeurs par chaque divulgation;
  • les documents d’information continue erronés ont été considérés comme preuve d’un défaut des contrôles internes;
  • le défaut des contrôles internes a aussi fait en sorte que les attestations du chef de la direction et du chef des finances quant à l’exactitude des documents publics étaient erronées;
  • le nombre de parties se partageant la responsabilité quant aux pratiques de divulgation de l’information relative aux options était considérable : cette responsabilité s’étendait non seulement aux dirigeants qui étaient directement responsables de la détermination du prix des options mais aussi aux hauts dirigeants qui en retiraient un bénéfice ou qui prenaient des décisions en matière d’octroi d’options et aux administrateurs siégeant sur le comité de rémunération;
  • les organismes de réglementation n’ont pas jugé suffisant que les initiés ayant bénéficié des pratiques de datation restituent les avantages réalisés ou qu’ils décident de renoncer à l’exercice des options — des pénalités supplémentaires ont été imposées;
  • malgré le fait que RIM ait volontairement procédé à un examen interne particulièrement onéreux de ses pratiques de datation d’options et ait pris des mesures correctives, dont la reconstitution de son conseil d’administration afin d’y inclure plus d’administrateurs indépendants et d’ajouter un administrateur principal, RIM a tout de même dû se soumettre à un examen indépendant de ses pratiques. Jusqu’à présent, si le conseil semblait procéder de manière proactive à une enquête et à une rectification en ce qui a trait à la conduite, ses membres échappaient habituellement aux poursuites (p. ex., Nortel Networks, 2007; Bennett Environmental, 2006);
  • les deux plus hauts dirigeants ont assumé la plus grande part de responsabilité financière dans cette situation en restituant les avantages financiers mais ils ont aussi dû assumer la plus grande partie des coûts de l’enquête;
  • deux autres dirigeants ont aussi dû payer des montants considérables (dans un cas, grandement supérieur à 1,5 million de dollars à l’égard des coûts de l’enquête et des pénalités);
  • les parties défenderesses se sont vu expressément interdire la sollicitation ou l’acceptation d’une indemnité;
  • même d’anciens administrateurs ont dû accepter de prendre part à une formation de redressement.

Dans une autre affaire survenue en 2009, Biovail Corporation, plusieurs dirigeants ont pris part à différents degrés à la divulgation d’information trompeuse, incluant des erreurs de constatation des revenus dans les états financiers. La CVMO a réclamé et obtenu des pénalités d’application de la loi à l’égard d’un éventail de dirigeants, dont deux dirigeants qui affirmaient ne pas avoir eu un accès complet à tous les faits et s’en être remis à la haute direction pour obtenir leur information. Ces dirigeants ont fait l’objet de sanctions disciplinaires pour négligence ou absence de vigilance dans la vérification ou le suivi de l’information qu’ils recevaient1 .

Le fait que les autorités en valeurs mobilières de l’Ontario soient prêtes à cibler la haute direction ainsi que les participants subalternes qui avaient connaissance de faits importants ressort maintenant clairement d’un certain nombre de causes fondées sur des divulgations d’information erronée de sociétés ouvertes (ATI Technologies2, AiT3 (règlement finalement annulé), YBM Magnex4) ou des décisions douteuses quant à l’importance et entraînant un défaut de divulguer (Rex Diamonds Mining Company5, Bennett Environmental6, Agnico Eagle7).

Il est important de noter que, même lorsque d’importantes pénalités ont été imposées aux dirigeants, les sociétés ouvertes en cause ont elles aussi fait l’objet de telles pénalités. Biovail a conclu en janvier 2009 une entente de règlement dans laquelle elle consentait à verser des paiements pour défrayer les coûts d’enquête de tierces parties et de la CVMO d’un montant de 6,5 millions de dollars ainsi qu’à ce qu’un conseiller fasse un examen approfondi de ses contrôles, politiques et procédures de comptabilité internes et à ce qu’un autre conseiller prépare un rapport sur la qualité de la formation donnée par Biovail à son personnel chargé de s’acquitter des obligations relatives à l’information financière8. La création d’un comité spécial chargé d’entreprendre une enquête et le partage des résultats avec les organismes de réglementation ont permis de limiter la responsabilité des administrateurs ou d’éviter des accusations contre les administrateurs non dirigeants dans les affaires Nortel9, ATI Technologies10 et Bennett Environmental11, mais il est peu probable qu’un traitement aussi favorable soit de nouveau accordé aux administrateurs à l’avenir.


1 Voir Biovail (2009), 32 OSCB 1106 (Règlement Howling); voir Biovail (2009), 32 OSBC 1100 (Règlement Miszuk)

2 Voir ATI Technologies Inc. (2005), 28 OSCB 8558

3 Voir AiT Advanced Information Technologies Corp., (2007), 30 OSCB 1859

4 Voir YBM Magnex et al. (2003), 26 OSCB 5285

5 Voir Rex Diamond Mining Corporation et al, (2008), 31 OSCB 8337

6 Voir Bennett Environmental Inc. (2006), 29 OSCB 9537

7 Voir Agnico-Eagle Mines Limited, (2006), 29 OSCB 6337

8 Voir Biovail (2009), 32 OSCB 575, paragraphe 84

9 Voir Nortel Networks Corporation (2007), 30 OSCB 4747, paragraphe 78

10 Voir note 2 ci-dessus, paragraphes 34-36, 37(c)

11 Voir note 6 ci-dessus

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