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Tirer le maximum de votre processus de demandes de proposition — Partie I

Date

12 février 2009

AUTEUR(s)

Matthew D. Peters
Joel Ramsey
Catherine M. Samuel


Beaucoup d’entreprises se servent des processus d’acquisition comme d’une étape clé dans la gestion de leur chaîne d’approvisionnement. La complexité des démarches varie suivant le type et la quantité de services ou de produits que l’on souhaite obtenir — et si l’entreprise est une entité publique ou gouvernementale, d’autres règles auto-imposées ou prévues par la loi peuvent également s’appliquer à l’approvisionnement.

Pour ce qui est de l’achat de services isolés, un processus informel de demandes de proposition (DP), voire l’attribution d’un contrat à un fournisseur exclusif, peut être suffisant. Dans le cas de services complexes, comme l’impartition de processus opérationnel (qui comporte habituellement le transfert de fonctions exécutées par une ou plusieurs unités d’exploitation) ou des services multi-fournisseurs, les acheteurs auraient avantage à investir dans un processus formel et bien planifié de DP.

Nos clients, qu’ils soient acheteurs ou fournisseurs, nous font souvent savoir que le processus de DP pourrait être grandement amélioré. Cette série d’articles examine les mesures que les acheteurs devraient prendre pour améliorer leur processus de DP. Dans le présent numéro, nous considérons les différents types de processus de DP et les diverses façons d’aborder les conditions générales.

Préparer la voie — De quel type de DP s’agit-il?

Vous avez pris la décision de publier une DP. Avant que l’équipe opérationnelle ou technique ne rédige l’énoncé des travaux, vous devez établir clairement quel est le type de DP publiée.

L’attribution de la DP aboutira-t-elle automatiquement à un contrat avec l’auteur de la proposition retenue reflétant toutes les conditions générales du contrat énoncées dans le dossier de la DP? Ou le choix d’un ou de plusieurs auteurs de proposition aboutira-t-il simplement à une nouvelle possibilité de négocier un accord définitif, lequel pourrait contenir ou non toutes les conditions prévues dans le dossier de la DP? Y aura-t-il un processus de sélection décroissante pour choisir l’auteur de la proposition finale? Si oui, ce processus est-il régi par des règles claires?

Le droit applicable aux appels d’offres est assez complexe et il faut se conformer aux règles essentielles établies dans l’arrêt célèbre qu’a rendu la Cour suprême en 1981 dans l’affaire Ontario c. Ron Engineering. Dans cet arrêt, la Cour suprême a déclaré qu’un appel d’offres comprend deux contrats différents : le contrat A et le contrat B.

  • Le contrat A est formé entre un propriétaire et l’auteur d’une proposition dès que ce dernier présente une réponse à une DP, lorsque l’auteur de la proposition se conforme à toutes les règles énoncées dans les documents de la DP (p. ex., l’inclusion de stipulations expresses quant au prix ou aux normes de conception). Dans un même ordre d’idées, le propriétaire (ou acheteur) doit aussi se conformer aux exigences de la DP. Par exemple, il doit attribuer le contrat à l’auteur de la proposition au plus bas prix lorsque la DP stipule que le contrat sera ainsi attribué.
  • Le contrat B est l’entente définitive relative à l’exécution effective des travaux intervenue entre le propriétaire et l’auteur de la proposition retenue.

La jurisprudence ultérieure s’est appuyée sur cette décision, et les principes généraux suivants s’appliquent à tous les processus d’acquisition :

  1. les propriétaires ont une obligation primordiale d’agir de façon équitable envers tous les soumissionnaires, en offrant à chacun d’eux les mêmes chances dans le processus de soumission; et
  2. les propriétaires et les soumissionnaires doivent se conformer strictement aux règles énoncées dans le document d’appel d’offres.

Vous devez donc examiner attentivement votre façon d’aborder la DP et l’adapter au type de services à obtenir et le dossier de la DP doit énoncer clairement que les règles s’appliqueront afin de veiller à ce que les fournisseurs qui présentent une réponse soient traités de façon équitable. Lorsqu’il s’agit d’acquérir des services de photocopies et l’assistance connexe, le plus bas prix est sans doute le principal facteur à considérer. Toutefois, dans le cas d’une impartition complexe, la réputation du fournisseur, sa capacité à respecter les niveaux de service et son ajustement à la culture de votre entreprise pourraient avoir plus d’importance. Les considérations de cet ordre devront être prises en compte dans les règles régissant le processus de DP et les documents de soumission devront être rédigés en pesant soigneusement les mots.

Les acheteurs insèrent parfois une disposition dans la DP qui stipule qu’il est nécessaire de se conformer strictement à toutes les exigences de la DP. Il pourrait cependant être plus prudent d’indiquer, ce qui vous donnerait davantage de flexibilité dans l’évaluation des réponses à la DP, que l’acheteur est libre de choisir n’importe quel fournisseur indépendamment du fait que sa réponse à la DP se conforme strictement ou non à toutes les exigences de la DP. Pour veiller à ce que vos documents de DP ne comportent pas de lacunes potentielles pouvant donner naissance à des prétentions d’iniquité, vous devriez demander à vos conseillers juridiques internes ou externes de participer à la rédaction de la DP si le temps et les ressources le permettent.

De plus, vous devriez suivre un processus limpide pour la sélection décroissante des fournisseurs. Outre les critères de sélection, vous devriez établir une feuille de route précisant le mode de fonctionnement du processus de sélection décroissante. Des négociations à deux volets ou multi-volets peuvent être extrêmement utiles pour vous aider à évaluer la liste des fournisseurs sélectionnés. Si vous choisissez cette option, demandez-vous si la même équipe négociera avec plusieurs fournisseurs, ou s’il y aura plusieurs équipes d’acheteurs. Bien qu’elle permette de sauver du temps, cette dernière méthode pose comme difficulté que des équipes séparées auront tendance à évaluer différemment les divers facteurs. Il est toutefois possible d’atténuer cette divergence en tenant fréquemment des réunions avec les équipes et en maintenant des voies de communication ouverte.

Réfléchir aux conditions générales

Souvent les acheteurs négligent les conditions générales qui serviront de base au contrat entre les parties ou ne leur accordent pas assez d’importance en focalisant davantage sur l’étendue des services et le prix. L’étendue des services et le prix sont déterminants, mais les conditions générales du contrat sont aussi importantes. L’étendue des services et le prix que propose le fournisseur seront plus significatifs s’ils sont mis en contexte avec des dispositions contractuelles. En rédigeant soigneusement vos conditions générales, vous serez mieux en mesure d’en avoir pour votre argent (c.-à-d., qu’elles vous aideront à éviter la « fuite en avant »).

Devriez-vous joindre des conditions générales standard à la DP et demander aux auteurs de proposition de déclarer toute exception à ces conditions? Ou les auteurs de proposition devraient-ils être tenus de présenter leur « meilleure position » à l’égard de conditions générales précises auxquelles vous pouvez accorder de l’importance, comme l’indemnisation, la limite de responsabilité, la protection des données et de la vie privée, etc.? Les conditions générales seront-elles exécutoires? Cela dépend…

Les acheteurs joignent souvent des conditions générales standard ou un contrat pro forma à une DP sans se demander s’ils conviennent aux fins de l’opération envisagée et du profil de risque s’y rattachant. Un fournisseur ne soulèvera aucune objection à une limite de responsabilité plafonnée à « • $ » incluse dans les conditions générales jointes à la DP puisqu’il présume qu’il sera en mesure de négocier un chiffre définitif à insérer en lieu et place de la puce. Si au moment de négocier le contrat, il appert que l’acheteur cherche en fait à ce que le fournisseur ait une responsabilité illimitée, cela pourrait bien être un briseur de marché pour les deux parties, et des dizaines de milliers de dollars auront été inutilement dépensés pour la négociation de cette disposition (et d’autres, comme les limites de garantie des assurances).

Si vous devez joindre des conditions générales à la DP, prenez le temps nécessaire pour les adapter à l’opération en cause. N’oubliez pas qu’il est beaucoup plus efficace de proposer des conditions raisonnables que des conditions qui sont unilatéralement en votre faveur et demanderont beaucoup de négociations. Si cela est raisonnable (ce qui n’est pas toujours le cas), faites en sorte que les conditions générales lient les auteurs de proposition uniquement et que le prix offert en tienne compte, mais conservez la possibilité de négocier les conditions générales au gré de l’acheteur. Prenez acte que cela fonctionne mieux lorsque l’étendue de la DP ne change pas.

Bien que cela entraîne davantage d’efforts de la part des fournisseurs, nous avons vu des acheteurs employer très efficacement la méthode de la « meilleure position à offrir » à l’égard de conditions générales précises. Plutôt que demander aux auteurs de proposition d’indiquer les problèmes que posent les conditions générales en procédant par voie d’exception, vous pourriez joindre une table des matières ou une liste des rubriques, avec des observations, au besoin, aux documents de la DP. Les auteurs de proposition devraient ensuite résumer leur position à l’égard de chaque condition. Les fournisseurs seraient ainsi forcés de réfléchir aux conditions qu’ils sont prêts à accepter et faire en sorte que ces dispositions soient abordées de façon raisonnable. Cela permettrait aussi d’éviter des observations générales dans les réponses présentées comme « Nous nous attendons à négocier des conditions générales réciproquement acceptables si le contrat nous est attribué », ce qui n’est pas très utile pour un acheteur lorsqu’il évalue les réponses.

L’approche finalement retenue pour les conditions générales sera tributaire d’une grande variété de facteurs, comme la valeur en dollars des services ou du projet, la complexité du projet, l’importance de l’initiative pour votre entreprise et la propension de votre entreprise à prendre des risques.

Dans le prochain numéro, nous examinerons deux autres facteurs qui influent sur le succès d’un processus de DP : le facteur temps et la dotation en personnel.

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