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Avis aux voyageurs qui traversent la frontière Canada-États-Unis : vos renseignements confidentiels sont à risque

Récemment, notre attention a été attirée par la portée du droit des agents des douanes de fouiller les appareils électroniques qui accompagnent les voyageurs tels les ordinateurs portatifs, baladeurs numériques, assistants numériques et appareils BlackBerry^MD. Une grande partie de cette attention vise la U.S. Customs and Border Protection (CBP), qui a récemment publié un énoncé de principe dans lequel elle affirme que les agents des douanes peuvent effectuer des fouilles des appareils électroniques qui entrent aux États-Unis, et cela, même « en l’absence de tout soupçon ». Toutefois, cette question vise également l’Agence des services frontaliers du Canada (ASFC), vu le grand nombre de professionnels qui entrent au Canada quotidiennement avec en main des appareils électroniques et que le pouvoir d’examen de l’ASFC aux termes de la Loi sur les douanes s’étend aux appareils électroniques.

Il très utile d’examiner la question des deux côtés de la frontière.

1. Les appareils électroniques sont des « marchandises ordinaires » selon les autorités frontalières

Les appareils électroniques sont différents des autres biens que les voyageurs transportent habituellement dans leurs bagages. Ces appareils contiennent souvent des renseignements importants et confidentiels, tels des secrets commerciaux ou des documents juridiques. Malheureusement, cependant, les agents des douanes du Canada et des États-Unis ne traitent pas les appareils électroniques différemment des autres biens.

Peu de temps après la décision de la Court of Appeals for the Ninth Circuit des États-Unis, qui confirmait le droit de la CBP de fouiller les appareils électroniques, la CBP a publié un énoncé de principe visant à clarifier sa position concernant les fouilles des appareils électroniques à la frontière et à souligner que l’inspection des appareils électroniques est un outil essentiel pour découvrir des comportements criminels et des infractions aux lois et aux règlements. Par conséquent, ces appareils, comme tous les autres biens qui entrent aux États-Unis, peuvent être fouillés par la CBP.

L’ASFC n’a pas encore publié de rapport faisant état de sa politique concernant les fouilles d’appareils électroniques. Toutefois, l’ASFC a déclaré que son pouvoir d’inspection aux termes de la Loi sur les douanes s’étend aux appareils à mémoire électronique.

2. Fouilles en l’absence de tout soupçon

La classification des marchandises électroniques en tant que marchandise ordinaire permet à l’agent des douanes de fouiller les marchandises électroniques des voyageurs en l’absence de tout soupçon concernant soit l’appareil soit le voyageur.

Les autorités américaines ont clairement énoncé ce principe.

La politique canadienne à ce sujet n’est pas clairement établie, bien que des sources suggèrent qu’elle soit semblable à la politique américaine.

3. Confiscation des appareils électroniques aux fins d’inspection par les agents des douanes

La confiscation d’un appareil portatif ou d’un appareil BlackBerryMD à la frontière pourrait avoir des conséquences dommageables pour le voyageur d’affaires.

Dans l’énoncé de principe de la CBP, il est déclaré que les agents des douanes peuvent détenir des appareils électroniques afin de les fouiller convenablement, ce qui peut comprendre la traduction et le décryptage des documents. Cette fouille peut avoir lieu sur place ou l’appareil peut être envoyé à un autre emplacement.

Étant donné l’absence de règles claires, les limites du droit des agents des douanes de l’ASFC de confisquer les appareils électroniques à des fins de fouille, même en l’absence de tout soupçon, demeurent incertaines. Toutefois, nous savons que, aux termes de la Loi sur les douanes, les agents des douanes peuvent saisir et conserver ces biens lorsqu’ils ont des motifs raisonnables de croire qu’une contravention a eu lieu.

4. L’obligation de confidentialité des autorités frontalières n’est pas absolue

Les autorités de la CBP et de l’ASFC ont déployé des efforts afin de s’assurer que les renseignements confidentiels des voyageurs sont protégés. Malgré ces efforts, il existe de nombreuses exceptions à la règle générale de confidentialité.

Par exemple, des documents détenus par des agents des douanes de la CBP à la frontière, sans soupçon précis, peuvent être divulgués à des tiers afin que ces documents soient traduits ou décryptés ou afin d’obtenir des explications concernant une question complexe. Lorsque les agents des douanes détiennent des documents ou des appareils en raison d’activités illégales probables, ils peuvent en envoyer des exemplaires à des organismes fédéraux ou d’un État, ainsi qu’à des organismes municipaux et étrangers, dans les limites des lois et politiques applicables.

Au Canada, la Loi sur les douanes prévoit de nombreuses exceptions à la règle générale de confidentialité. Par exemple, les renseignements rassemblés au cours d’une fouille par des agents des douanes peuvent être divulgués dans le cadre de procédures pénales et également dans le cadre de procédures civiles, lorsque ces procédures se rapportent à l’administration ou à l’application des lois comme la Loi de l’impôt sur le revenu, la Loi sur les douanes, la Loi sur l’assurance-emploi ou toute autre loi qui prévoit l’imposition ou la perception d’impôts, de taxes ou de droits.

5. Vulnérabilité des renseignements assujettis au secret professionnel

La fouille éventuelle des appareils électroniques contenant des renseignements visés par le secret professionnel constitue également un problème.

Dans l’énoncé de principe récent de la CBP, la CBP déclare que bien que les documents visés par le secret professionnel puissent faire l’objet de procédures particulières, ces documents ne sont pas nécessairement exemptés d’une fouille à la frontière. De plus, si les documents sont couverts par le secret professionnel mais que l’agent de la CBP croit que le contenu du document peut constituer un crime ou se rapporte autrement à une décision qui relève de la compétence de la CBP, l’agent peut fouiller le document visé par le secret professionnel après avoir demandé conseil à l’Associate/Assistant Chief Counsel ou à un U.S. Attorney.

Ni la Loi sur les douanes canadienne ni les publications de l’ASFC n’abordent directement la question des fouilles à la frontière de documents visés par le secret professionnel.

Remarques de McCarthy Tétrault

Voici quelques suggestions visant la protection des renseignements confidentiels du point de vue du droit canadien pour les personnes qui prévoient passer la frontière.

• Sachez de quelle façon identifier vos renseignements confidentiels — Les différents types de renseignements ne sont pas tous traités de la même façon. Par conséquent, l’ASFC reconnaît les renseignements d’ordre « biographique », qui comprennent les renseignements relatifs à l’impôt sur le revenu, les renseignements bancaires et les renseignements en matière de santé et leur accorde un niveau accru de confidentialité. Le fait d’identifier vos renseignements confidentiels à titre de renseignements d’ordre biographique peut augmenter vos chances de conserver leur confidentialité.
• Connaissez vos droits — Gardez en tête que ces vastes pouvoirs d’inspection sont limités aux fouilles à la frontière. La jurisprudence canadienne tend à justifier ces pouvoirs en insistant sur le fait que les attentes sont moindres en matière de vie privée à la frontière. Par conséquent, les agents doivent généralement avoir un doute précis avant de fouiller vos appareils électroniques une fois que vous êtes au Canada. 
• Réduisez les risques — Peu importe la frontière internationale traversée, il est toujours sage de prendre des mesures afin de réduire le risque de divulgation des renseignements confidentiels. Le cryptage de ces renseignements pourrait ne pas être suffisant étant donné que les agents des douanes, notamment aux États-Unis, peuvent demander que les documents soient décryptés, même en l’absence de tout soupçon. Une solution plus efficace consiste à apporter un ordinateur portatif ne contenant pas de données confidentielles lorsque vous voyagez à l’étranger, ce qui ne devrait causer aucune difficulté s’il est possible de se brancher à distance sur le serveur de l’entreprise afin d’avoir accès aux documents électroniques requis. Assurez-vous que l’ordinateur portatif ne contient pas de données confidentielles lorsque vous revenez au pays, en évitant de sauvegarder de nouveaux documents sur le disque dur de l’ordinateur portatif.