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Hexion Specialty Chemicals v. Huntsman : le tribunal du Delaware examine les dispositions relatives aux questions d’effet défavorable important, d’indemnité de dédit et d’exécution intégrale dans le cadre d’opérations avortées de fusions et acquisitions financées par des capitaux privés

Date

28 novembre 2008

AUTEUR(s)

Garth M. Girvan
Vanessa Grant
Sven O. Milelli


Les nombreux recours aux tribunaux dans le cadre de plusieurs opérations de fusions et acquisitions largement médiatisées engendrées par la crise du crédit actuelle ont entraîné un niveau d’examen plus approfondi que jamais de la rédaction et de l’opposabilité des clauses dites de « protection de l’opération » dans les conventions de fusion, et des recours dont les sociétés visées peuvent se prévaloir lorsque l’acquéreur cherche à abandonner une opération. Tout comme les décisions rendues par les Chancery Courts du Delaware et du Tennessee dans l’affaire United Rentals, Inc. v. Ram Holdings, Inc. et al et dans l’affaire Genesco, Inc. v. Finish Line, Inc., UBS Securities LLC et al plus tôt cette année que nous avons analysées dans un numéro précédent, la décision de la Chancery Court du Delaware rendue récemment dans l’affaire Hexion Specialty Chemicals v. Huntsman vise plusieurs questions d’importance que les sociétés et leurs conseillers devraient évaluer au moment de rédiger des conventions d’opération.

Le litige relatif à Hexion découle d’une entente de 10,6 milliards de dollars signée à la mi-juillet 2007, au moment où les opérations de fusions et acquisitions financées par des capitaux privés étaient à leur plus haut niveau, aux termes de laquelle Hexion Specialty Chemicals, Inc., société de portefeuille de la société de capitaux privés Apollo Global Management, a convenu d’acquérir Huntsman Corporation, société du Delaware dont les actions sont cotées en Bourse et fabricant mondial de produits chimiques. En juin 2007, Huntsman avait déjà conclu une convention de fusion avec Basell AF mais avait mis fin à l’opération à la suite d’une offre supérieure de Hexion.

Après que Huntsman a annoncé des résultats décevants pour le premier trimestre en avril 2008, Hexion et ses conseillers juridiques ont commencé à évaluer les différentes possibilités en vue de mettre fin à l’opération en n’encourant qu’une responsabilité limitée, voire aucune responsabilité. Il s’agissait principalement i) de la possibilité que la baisse du rendement de Huntsman constitue un « effet défavorable important » aux termes de la convention de fusion; et ii) de la possibilité que l’entité combinée fusionnée soit insolvable, de sorte qu’il serait impossible d’obtenir un financement pour l’opération.

En juin 2008, Hexion a divulgué publiquement un avis d’insolvabilité et a immédiatement introduit une procédure au Delaware demandant un jugement déclaratoire établissant que, par suite de la détérioration de ses résultats d’exploitation après la conclusion de l’opération, Huntsman avait subi un effet défavorable important et que, par conséquent, Hexion n’était pas tenue de réaliser l’opération et n’avait aucune responsabilité envers Huntsman aux termes de la convention de fusion. Hexion a également soutenu, de façon subsidiaire, qu’elle ne serait pas tenue de réaliser l’opération si l’entreprise combinée était insolvable et que sa responsabilité envers Huntsman en raison de ce défaut de conclure l’opération serait limitée à l’indemnité de dédit de 325 millions de dollars.

Dans sa réponse, Huntsman a déclaré que Hexion avait sciemment et intentionnellement violé la convention de fusion et que, par conséquent, la responsabilité d’Hexion aux termes de la convention de fusion n’était pas limitée à l’indemnité de dédit de 325 millions de dollars. Huntsman a de plus déclaré qu’elle n’avait pas subi d’effet défavorable important et que Hexion n’avait pas le droit de mettre fin à la convention de fusion.

Le tribunal du Delaware a rejeté les demandes de réparation de Hexion, concluant que Huntsman n’avait pas subi d’effet défavorable important et que Hexion avait sciemment et intentionnellement violé plusieurs de ses engagements aux termes de la convention de fusion. Le tribunal a ordonné à Hexion de s’acquitter de ses engagements aux termes de la convention de fusion, y compris de faire raisonnablement de son mieux pour prendre toutes les mesures nécessaires à la réalisation de l’opération. En outre, le tribunal a interdit à Hexion et aux membres de son groupe de prendre toute autre mesure qui aurait pour effet de compromettre, de retarder ou d’empêcher le financement de l’opération ou la réalisation de la fusion.

Tout comme les décisions United Rentals et Genesco, la décision Hexion fait ressortir deux grandes tendances. La première est la plus grande attention portée par les vendeurs aux dispositions de « protection de l’opération » dans les conventions de fusion, y compris les clauses de recours. En effet, l’issue dans l’affaire Hexion est principalement le résultat des modalités favorables au vendeur négociées par Huntsman. Aux termes de la convention de fusion, aucune condition de financement n’est imposée et Hexion est tenue de « faire raisonnablement de son mieux » pour réaliser le financement. Plus important encore, même si la responsabilité de Hexion en cas de non-réalisation en raison de l’incapacité d’obtenir le financement était limitée à l’indemnité de dédit de 325 millions de dollars, sa responsabilité en cas d’autres violations d’engagements était illimitée. Cette structure « hybride » de recours se démarque des autres opérations financées par des capitaux privés conclues au cours de la même période, dans le cadre desquelles l’indemnité de dédit constitue le recours exclusif du vendeur contre un acquéreur qui cherche à abandonner l’opération. Comme il fallait s’y attendre, la deuxième tendance est l’empressement accru des acquéreurs qui tentent de se désengager d’opérations qui sont devenues inintéressantes d’un point de vue économique en invoquant les clauses relatives à un effet défavorable important. Une réclamation s’appuyant sur un effet défavorable important permettrait à l’acquéreur, si elle était accueillie, de renoncer à l’opération sans aucune responsabilité.

À la suite à la décision du tribunal du Delaware, les banques qui devaient financer l’acquisition de Huntsman par Hexion ont déclaré qu’elles ne fourniraient pas le financement nécessaire. Hexion, cherchant à faire en sorte que ses propres obligations à l’égard du financement aux termes de la convention de fusion soient remplies, a intenté une action contre les banques demandant l’exécution intégrale de leurs obligations de financement. Le procès dans le cadre de cette action devrait avoir lieu en janvier 2009.

Remarques de McCarthy Tétrault

Bien que son applicabilité en droit canadien soit incertaine, l’affaire Hexion demeure très instructive. Les sociétés qui se livrent à des activités de fusions et acquisitions, de même que leurs conseillers financiers et juridiques, devraient garder à l’esprit les points suivants :

Exécution intégrale

Comme dans l’affaire Genesco, l’affaire Hexion représente un développement intéressant où le tribunal a ordonné l’exécution intégrale, plutôt que des dommages-intérêts, dans une opération au comptant. Il s’agit là d’une dérogation significative par rapport à la jurisprudence antérieure. Bien que les mesures injonctives soient souvent prévues de manière expresse dans les dispositions d’une convention de fusion, les tribunaux en accordent rarement lorsque des dommages-intérêts pourraient constituer un recours adéquat.

Indemnité de dédit

Dans l’affaire Hexion, l’issue a été favorable à Huntsman en grande partie grâce à ses négociations en vue d’une structure « hybride » d’indemnité de dédit plus avantageuse pour le vendeur aux termes de laquelle l’indemnité de dédit constitue le recours exclusif du vendeur uniquement lorsque la non-réalisation de l’opération découle de l’indisponibilité du financement pour un acquéreur qui n’a pas autrement violé la convention de fusion. À titre de comparaison, lorsque l’indemnité de dédit constitue le recours exclusif du vendeur contre l’acquéreur, l’acquéreur reçoit en réalité une « option » d’achat de la société.

Incidences de la rédaction

Comme c’est le cas dans le cadre d’autres litiges se rapportant à une opération avortée, la décision Hexion illustre bien l’importance d’une rédaction claire et sans ambiguïté, qui peut être difficile à obtenir dans un contexte de négociations de fusions et acquisitions souvent sous forte pression et où le facteur temps est essentiel.

Pour une analyse en profondeur de l’affaire Hexion et des questions pouvant intéresser les négociateurs ainsi qu’une mise à jour des litiges et poursuites judiciaires, veuillez vous reporter à l’article plus détaillé (version anglaise seulement) qui figure sur notre site Web.

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