Article – détails



Article

Les protections aux termes des traités bilatéraux d’investissement à la disposition du secteur minier

Date

7 novembre 2008

AUTEUR(s)

John W. Boscariol
Orlando E. Silva


De par leur nature même, les projets miniers sont des investissements risqués sur le plan commercial. On ne peut jamais garantir, quel que soit le gisement, que les dépenses considérables engagées au début du stade d’exploration mèneront à des activités rentables sur le plan commercial au stade de l’exploitation. Si l’on tient compte également du fait que la plupart des projets miniers les plus prometteurs dans le monde se trouvent dans des pays qui font face à divers degrés d’instabilité politique et économique, les risques peuvent augmenter de façon vertigineuse.

Les investisseurs étrangers disposent traditionnellement de deux recours lorsque les entreprises dans lesquelles ils investissent font face à des mesures discriminatoires, à un traitement injuste ou à l’expropriation : i) rechercher un règlement diplomatique entre le gouvernement de l’investisseur et le gouvernement de l’État hôte, ou ii) faire appel au système judiciaire national de l’État hôte. Toutefois, un règlement diplomatique nécessite un soutien important de la part du gouvernement de l’investisseur, et l’investisseur n’a, pour ainsi dire, pas vraiment d’influence sur le processus. L’investisseur peut également être d’avis que le système judiciaire national de l’État hôte, pour quelque raison que ce soit, est inadéquat ou démontre un parti pris en faveur du gouvernement hôte.

Que sont les TBI?

Les traités bilatéraux d’investissement (TBI), appelés Accords sur la promotion et la protection des investissements étrangers (APIE) au Canada, servent à diminuer une grande partie du risque politique et non commercial lié aux entreprises minières. En outre, les TBI constituent un puissant outil pour les entreprises qui cherchent à protéger leurs investissements dans des territoires étrangers. Dans l’éventualité d’un différend, les TBI permettent aux investisseurs de réclamer au gouvernement étranger des dommages pécuniaires en présentant un recours devant un tribunal d’arbitrage indépendant.

Au cours de la dernière décennie, les TBI sont vite apparus comme une troisième option pour les entreprises cherchant à protéger leurs investissements dans des territoires étrangers. À la fin de 2007, quelque 2 500 TBI étaient en vigueur dans le monde entier, soit plus de huit fois le nombre de TBI en vigueur en 1990.

Les TBI et les ALE au Canada

Au cours des quelques dernières années, le Canada a intensifié ses efforts pour négocier des TBI ou, dans certains cas, des accords de libre-échange (ALE) qui offrent une protection semblable aux investisseurs, avec divers pays qui comptent d’importants investissements canadiens dans le secteur minier.

Par exemple, le 20 juin 2007, le TBI Canada-Pérou1 est entré en vigueur, lequel s’est ajouté aux TBI que le Canada avait déjà conclus avec des pays dans les régions où il existe d’importants investissements canadiens dans le secteur minier (comme l’Équateur et le Venezuela). Les Canadiens comptent parmi les plus importants investisseurs étrangers du Pérou et les plus importants investisseurs étrangers dans le secteur minier. Le TBI Canada-Pérou a été le premier TBI à être négocié par le Canada en huit ans et le premier à se fonder sur le nouveau modèle de TBI. La signature d’un ALE global avec le Pérou a par la suite eu lieu le 29 mai 2008. Le chapitre sur l’investissement de l’ALE Canada-Pérou se fonde sur le TBI Canada-Pérou et comprend des dispositions de celui-ci.

Le 7 juin 2008, le Canada a annoncé la conclusion des négociations portant sur un ALE avec la Colombie. Au moment d’aller sous presse, le texte de l’ALE Canada-Colombie n’était pas encore disponible puisqu’il doit faire l’objet d’une révision juridique finale. Toutefois, il est décrit comme étant l’équivalent de l’ALE Canada-Pérou et comporte les protections semblables pour les investisseurs prévues aux termes de son chapitre sur l’investissement.

Le Canada négocie actuellement des TBI avec sept pays, dont la Tanzanie, Madagascar et la Mongolie (des pays comportant tous d’importantes zones minières d’intérêt), et a récemment conclu des TBI avec l’Inde et la Jordanie. Le Canada prévoit conclure les négociations portant sur le TBI avec la Chine sous peu. Au cours des quelques dernières années, le Canada a amorcé les négociations portant sur des ALE avec la République dominicaine, la Communauté des Caraïbes et la Jordanie. Au mois de mai dernier, le Canada a également participé aux discussions préliminaires sur la possibilité d’entreprendre des négociations portant sur un ALE avec le Panama.

Quelles protections offrent les TBI du Canada?

Même si les importantes obligations en matière d’investissement imposées aux gouvernements hôtes peuvent varier d’un TBI à l’autre, les TBI comprennent généralement les obligations suivantes :

  • Traitement non-discriminatoire – L’investisseur étranger doit obtenir un traitement non moins favorable que celui accordé dans les mêmes circonstances aux investisseurs nationaux (traitement national) et aux investisseurs d’autres pays (traitement de la nation la plus favorisée).
  • Norme de traitement – L’investisseur étranger doit obtenir un traitement juste et équitable conformément au droit international, y compris une protection et une sécurité intégrales.
  • Expropriation – L’expropriation ou des mesures équivalentes à l’expropriation doivent viser des fins d’intérêt public, être non-discriminatoires, respecter le principe de l’application régulière de la loi et s’accompagner d’une indemnisation rapide, adéquate et effective.

Un TBI peut comprendre d’autres obligations se rapportant aux transferts de bénéfices et d’autres montants à partir du territoire hôte, aux exigences en matière de rendement et aux mesures du gouvernement hôte concernant la nationalité des membres de la haute direction et du conseil d’administration.

Le mécanisme de règlement de conflits constitue le principal avantage d’un TBI. En plus des procédures de gouvernement-à-gouvernement, les TBI comprennent également un mécanisme de règlement de conflits entre l’investisseur privé et l’État permettant aux entités étrangères privées de poursuivre les gouvernements hôtes pour dommages découlant du non-respect de leurs obligations aux termes des TBI. Ce mécanisme est disponible même si l’investisseur a déjà conclu un arrangement contractuel ou d’arbitrage avec l’État hôte ou l’une de ses entités gouvernementales.

Aux termes de la plupart des TBI, l’investisseur étranger a le choix d’intenter une procédure auprès d’un groupe spécial arbitral aux termes du Règlement de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) ou auprès d’une autre autorité institutionnelle, comme un groupe spécial arbitral mis sur pied par le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) de la Banque mondiale. La plupart des TBI contiennent des reconnaissances indiquant que chaque gouvernement qui est partie au traité a consenti à ce que les réclamations soient soumises à l’arbitrage aux termes du TBI conformément aux exigences des conventions internationales pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales, y compris la Convention de New York de 1958.

Aux termes des TBI, les procédures d’arbitrage doivent généralement être intentées dans un État qui est partie à la Convention de New York. Aux termes de la Convention de New York, les parties contractantes doivent exécuter les sentences arbitrales rendues dans le territoire des autres États parties. La procédure à suivre pour obtenir l’exécution d’une sentence arbitrale aux termes de la Convention de New York est relativement simple. La sentence arbitrale n’a pas à être confirmée par les tribunaux du territoire du siège de l’arbitrage. L’investisseur qui demande l’exécution doit seulement fournir au tribunal du territoire d’exécution une sentence originale dûment authentifiée et le TBI pertinent.

Conclusion

Étant donné les risques importants liés aux activités minières dans des territoires étrangers, il est essentiel que les entreprises comprennent les protections qui sont à leur disposition aux termes des TBI lorsqu’elles évaluent la possibilité d’investir dans des activités étrangères. Il est certain qu’en cas de mesures discriminatoires, injustes ou de mesures d’expropriation de la part des gouvernements hôtes, les TBI offrent aux sociétés minières des moyens potentiellement puissants pour surmonter ces obstacles, en plus de la voie diplomatique classique de gouvernement-à-gouvernement ou des recours qui peuvent être intentés devant le système judiciaire national.

À l’heure actuelle, il est fait état d’au moins six affaires liées à un TBI touchant le secteur minier devant le CIRDI et d’au moins une affaire liée à un TBI en instance aux termes du Règlement du CNUDCI contre des gouvernements hôtes au Burundi, au Congo, au Venezuela, en Bolivie, en Afrique du Sud et au Kirghizistan. Les réclamations varient de quelques centaines de millions de dollars à plus d’un milliard de dollars. Environ un quart de tous les différends liés à des TBI déposés jusqu’à maintenant se rapportent à des activités minières ou à des activités d’exploration pétrolière et gazière.

Cet article a d'abord paru dans notre publication Prospection minière.


1 Avant de conclure son TBI avec le Pérou, le Canada avait conclu des TBI avec les pays suivants (date d’entrée en vigueur) : Russie (1989), Pologne (1990), République tchèque (1992), République slovaque (1992), Argentine (1993), Hongrie (1992), Ukraine (1995), Lettonie (1995), Philippines (1996), Trinité-et-Tobago (1996), Barbade (1997), Équateur (1997), Égypte (1997), Romanie (1997), Venezuela (1998), Panama (1998), Thaïlande (1998), Arménie (1999), Uruguay (1999), Liban (1999), Costa Rica (1999) et Croatie (2001).

Expertise