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Pinocchio aurait-il pu être un jour administrateur?

Date

4 novembre 2008

AUTEUR(s)

James Farley


La réponse est OUI, à la condition bien sûr qu’il prenne forme humaine. Après tout, Geppetto ne voulait pas une marionnette; il voulait un fils. Si ma mémoire est bonne, Pinocchio a vécu quelques aventures terrifiantes et dangereuses qui lui ont permis de mûrir et de devenir un être humain, une personne capable de former ses propres jugements. En ayant la sagesse d’éviter de tirer les ficelles, Geppetto a été gratifié d’un enfant qui aimait tout le monde. La parabole de la marionnette est instructive pour les personnes dont le sens de la loyauté est malavisé.

Dans la récente affaire, Wood v. C.F.N. Precision Inc., 2008 CanLII 19797 (Cour supérieure de l’Ontario), le juge Herman s’est penché sur la question du rôle de l’administrateur désigné. Une structure d’entreprise qui donne à un actionnaire particulier le droit de nommer, et de faire élire, un ou plusieurs administrateurs ne comporte absolument rien d’illégal. En fait, on peut considérer que ce genre de disposition est nécessaire pour que l’actionnaire demeure informé de ce qui se passe dans la société (sans oublier que l’arrangement peut imposer une responsabilité en matière d’opérations d’initiés dans certaines circonstances et qu’il peut aussi avoir certaines incidences en ce qui concerne les « recours en cas d’abus »). Le mode de communication peut être bidirectionnel, puisque l’administrateur désigné peut porter à l’attention du reste du conseil certains facteurs que l’actionnaire estime importants. Toutefois, les participants de ce scénario doivent être conscients que les administrateurs ont tous une obligation fiduciaire envers la société et que leur objectif doit être de faire en sorte que l’entreprise devienne une « meilleure » entreprise : voir Magasins à rayons Peoples inc. (Syndic de) c. Wise, [2004] 3 R.C.S. 461.

Le juge Callaghan, juge en chef de la Cour de l’Ontario, dans l’affaire PWA Corp. v. Gemini Group Automatic Distribution Systems Inc. (1993), 8 B.L.R. (2d) 221 (division générale de l’Ontario) a fait la remarque suivante à la page 265 :

L’administrateur désigné par un actionnaire particulier de la société n’est en aucun cas dégagé de ses obligations de fiduciaire envers la société. La norme de loyauté d’un administrateur envers la société n’est pas pour autant réduite du fait qu’il a été désigné. L’administrateur doit exercer son jugement dans l’intérêt de la société... et il ne doit pas faire passer les intérêts de la société après ceux de la personne qui l’a désigné. [traduction]

Il a poursuivi en citant mes observations dans l’affaire 820099 Ontario Ltd. v. Harold E. Ballard Ltd. (1991), 3 B.L.R. (2d) 113 à la page 171, selon lesquelles un moyen sûr pour les administrateurs d’éviter le problème de conflit de loyauté et d’exercer adéquatement leur obligation de diligence consiste à « agir au mieux des intérêts de la société (et de faire en sorte que les actionnaires bénéficient d’une « meilleure » société) » [traduction]. Ce thème a été repris par la Cour suprême dans l’affaire Peoples. Dans l’affaire Ballard, j’ai constaté que le mandat au sein de la société d’un administrateur désigné qui vote à l’encontre des intérêts de l’actionnaire qui l’a désigné n’est ni agréable ni très long. Cependant, l’administrateur désigné qui essaie de chevaucher deux montures finit par tomber. L’administrateur doit donc chevaucher la monture de la société, car s’il chevauche celle de la personne qui l’a nommé, ses jours sont comptés.

Tel qu’il est précisé dans l’affaire Ballard, il est tout à fait inadmissible que l’actionnaire ayant désigné un administrateur tente d’entraver l’exercice du pouvoir discrétionnaire de cet administrateur en exigeant qu’il fasse passer les intérêts de la société après ceux de l’actionnaire. Dans l’affaire Boulding v. Assn. of Cinematograph Television and Allied Technicians, [1963] 2 A.C. 606, Lord Denning a déclaré aux pages 626 et 627 :

... prenons l’exemple d’un administrateur désigné, c’est-à-dire un administrateur de société qui est désigné par un actionnaire important pour représenter ses intérêts. Il n’y a rien de mal à cela. Une telle situation se produit tous les jours. Il n’y a rien de répréhensible à cela tant que l’administrateur a la liberté d’exercer son jugement au mieux des intérêts de la société qu’il sert. Mais, si on lui impose d’intervenir dans les affaires de la société conformément aux directives de la personne qui l’a désigné, il n’y a aucun doute qu’une telle situation est illégale... [traduction]

Je crois qu’il est juste d’observer que tout administrateur qui accepterait de voir ses pouvoirs ainsi entravés ou compromis ne se verrait pas accorder la protection de la règle de l’appréciation commerciale, que j’ai décrite dans le premier numéro de cette publication.

Cette question d’indépendance est aussi extrêmement importante lorsque vient le temps de structurer la participation des capitaux étrangers dans une société appartenant à un secteur visé par les règles canadiennes relatives au contrôle. Souvent, de telles opérations seront avantagées du fait que soient limités certains pouvoirs des administrateurs en matière de supervision de la gestion de l’entreprise et des affaires de la société et que ces pouvoirs soient réservés aux actionnaires en vertu d’une convention unanime des actionnaires. Mais lorsqu’il n’y a aucune exigence de ce genre à l’égard de quelque contrôle au sein du conseil, il est concevable que les pouvoirs des administrateurs seront effectivement usurpés et que les actionnaires deviendront des administrateurs de fait.

L’administrateur de fait a tous les devoirs et toutes les obligations d’un administrateur « ordinaire ». En outre, les tribunaux anglais ont établi le concept d’administrateur « prête-nom » (« shadow »), c’est-à-dire une personne, éventuellement un actionnaire, qui n’est pas élue administrateur mais qui assume le rôle fonctionnel d’administrateur. Une telle responsabilité peut être reconnue peu importe si la personne a accepté un rôle plutôt limité (la responsabilité s’étendrait certainement aux conséquences de quelque décision réellement prise ou « supervisée » par la personne) et pourrait en théorie avoir une portée plus étendue, selon les circonstances. Dans l’affaire Bonotto v. R., 2008 TCC 221 (CanLII), le juge Hershfield a fait les observations suivantes :

... cela concerne d’autres facteurs connexes qui appuient une constatation de l’existence d’un mandat d’administrateur de fait. Un de ces facteurs découle de l’observation qu’un actionnaire majoritaire qui désigne un administrateur qui se révèle être une marionnette peut devoir assumer la responsabilité d’administrateur. [traduction]

C’est, dans de telles circonstances, une conclusion logique qui se traduit par la perte de la protection découlant de la responsabilité limitée que procure la constitution en société.

Tout compte fait, Pinocchio serait admissible en tant qu’administrateur parce qu’il a appris par expérience que l’honnêteté est la meilleure politique. Non seulement la législation régissant les sociétés impose-t-elle cette exigence aux administrateurs, mais lorsque Pinocchio a commencé à dire la vérité, il a aussi eu l’avantage de voir son nez reprendre une taille normale. Mais il ne faut pas oublier, maintenant que j’y pense, que Pinocchio devra attendre d’avoir 18 ans, l’âge minimum pour être administrateur, avant que Geppetto le nomme administrateur des Entreprises Geppetto inc.

P.S. Au moment de rédiger le présent article, j’ai su que la Cour suprême du Canada avait statué en faveur de BCE contre certains détenteurs d’obligations mécontents, sans avoir encore toutefois publié ses motifs. Il sera à coup sûr intéressant de lire ce qu’il y est dit sur les obligations des administrateurs en général.

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