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Les actionnaires se voient accorder d’importants pouvoirs d’« interrogatoire préalable » dans des causes envisagées en vertu de la Loi sur les valeurs mobilières (Ontario)

Date

28 août 2008


Les sociétés canadiennes se rappelleront (article anglais seulement) qu’à la fin de l’année 2005, à la suite de plaintes d’actionnaires quant à la difficulté qu’ils éprouvaient à convaincre les tribunaux d’autoriser des recours collectifs à l’égardde prétendues fausses représentations d’entreprises sur le marché secondaire, l’Ontario a modifié sa Loi sur les valeurs mobilières pour s’attaquer à ce problème.

Les modifications apportées à la partie XXIII de la loi créaient une cause d’action prévue par la loi à l’égard de telles fausses représentations et stipulaient que tout investisseur qui a acheté (ou aliéné) des titres au cours de la période entre la date de la fausse représentation et la date où cette représentation a été publiquement rectifiée pouvait recouvrer des dommages-intérêts même s’il n’avait pas reçu ou ne s’était pas fié à un document incluant la fausse représentation avant de décider d’acheter (ou de vendre). La suppression de l’obligation de confiance en vertu de la common law devait préparer le terrain pour que des actionnaires puissent, à titre individuel, représenter une catégorie d’investisseurs au cours de la période de temps pertinente, quoique les modifications comportaient également un élément de protection pour les émetteurs, puisque les investisseurs étaient tenus d’obtenir une autorisation du tribunal avant d’intenter leur action. En fait, l’actionnaire doit faire signifier un projet de la demande introductive d’instance accompagné du ou des affidavits à l’appui au sujet de la société visée et de ses dirigeants et administrateurs, qu’il cherche à faire nommer en tant que défendeurs, et ces personnes doivent elles-mêmes faire signifier leurs affidavits en réponse à la demande afin de présenter leur défense. Le projet de la demande, les affidavits et les transcriptions des contre-interrogatoires de l’investisseur et des dirigeants et administrateurs sont ensuite produits devant le tribunal. Le juge autorisera alors l’introduction de la demande à titre de recours collectif envisagé en vertu de la Loi sur les valeurs mobilières ou refusera à l’investisseur le droit de poursuivre, en décidant s’il agit « de bonne foi » et si l’action a « des chances de succès raisonnables ».

En 2006, plusieurs s’attendaient à ce que de nombreux recours collectifs envisagés en vertu de la Loi sur les valeurs mobilières soient signifiés en Ontario (et dans les autres provinces, qui ont rapidement adopté des modifications semblables à leurs lois sur les valeurs mobilières). Assez curieusement, cet assaut de poursuites ne s’est pas encore concrétisé. En date de juillet 2008, on estime que seuls dix projets de demandes ont été signifiés à des sociétés en Ontario (et nous n’avons pas connaissance de causes dans les autres provinces). Une seule cause ontarienne s’est rendue à l’étape de la mise au rôle d’une requête en autorisation.

Il se peut que l’incertitude quant à la rigueur du critère d’autorisation — soit l’inquiétude que les tribunaux exigent d’un actionnaire qu’il dispose d’un fondement factuel significatif pour qu’il puisse obtenir l’autorisation de poursuivre — ait dissuadé les conseillers juridiques d’éventuels demandeurs dans le cadre de recours collectifs. Si tel est le cas, la première décision interlocutoire dans l’affaire ontarienne d’avant-garde inquiètera sans doute les entreprises canadiennes, puisqu’elle pourrait être interprétée comme ébranlant l’équilibre des pouvoirs que devaient créer les modifications apportées à la loi en faveur d’éventuels actionnaires demandeurs.

Dans Silver c. IMAX Corp., la Cour supérieure de l’Ontario devait définir, pour la première fois, la portée des renseignements que l’éventuel actionnaire demandeur pouvait exiger des éventuels dirigeants et administrateurs défendeurs. Était-il par ailleurs possible d’obtenir des documents corporatifs confidentiels (notamment les procès-verbaux des réunions du conseil d’administration et du comité de vérification et les communications avec les vérificateurs de la société)? Dans une décision publiée en mai 2008, la Cour a conclu que la loi accordait aux investisseurs des « pouvoirs spéciaux » — avant même que l’autorisation soit accordée et que leur action soit engagée — et a statué que les dirigeants et administrateurs étaient tenus de répondre à chaque question pertinente concernant toute allégation faite dans le projet de demande ou toute défense soulevée dans les affidavits de réponse. En juillet 2008, la permission de se pourvoir à l’encontre de cette décision a été refusée.

Remarques de McCarthy Tétrault

La requête en autorisation incluse dans les modifications apportées à la Loi sur les valeurs mobilières en 2005 visait expressément à empêcher les investisseurs ne disposant pas de suffisamment de faits importants d’engager des actions sans fondement (au détriment des actionnaires de la société visée). Pourtant la cour ontarienne vient d’accorder aux actionnaires — avant même qu’ils ne deviennent des demandeurs — la possibilité d’obtenir des renseignements et documents corporatifs par ailleurs confidentiels pour appuyer la poursuite qu’ils envisagent (ou même lui donner plus d’ampleur). Cette décision, qui semble accorder aux investisseurs le pouvoir de mener essentiellement un interrogatoire préalable verbal et écrit avant même qu’une poursuite soit engagée, apparaît donc en contradiction avec la fonction de « gardien » qui avait incité le législateur à introduire la disposition de présélection dans la loi révisée.

Si des investisseurs interprètent cette décision comme l’octroi de droits préventifs s’apparentant à des droits d’interrogatoire préalable, cela pourrait avoir d’importantes répercussions pour les émetteurs assujettis et les autres sociétés ouvertes partout au Canada. Il reste à voir qui tirera le plus d’avantages du fait que d’importantes communications préalables sur le bien-fondé des allégations et défenses surviennent avant même que la poursuite soit engagée. Les actionnaires qui ne disposent par ailleurs pas d’une preuve solide d’actes corporatifs répréhensibles présenteront-ils alors des projets de demandes superficielles pour tenter d’obtenir des renseignements de leurs défendeurs visés? Les sociétés décideront-elles de mettre à l’épreuve la volonté (et le portefeuille) d’éventuels demandeurs dès le début en choisissant de produire un dossier très détaillé, y compris des rapports d’experts, pour opposer une défense vigoureuse à la requête en autorisation, en jugeant la cause avant même qu’une demande soit introduite?

Les risques sont particulièrement prononcés dans le cas d’émetteurs cumulant des inscriptions, puisque cette décision accordant la production préalable d’éléments semble en contradiction directe avec les règles applicables aux poursuites en valeurs mobilières sur le marché secondaire aux États-Unis, où une suspension immédiate des interrogatoires préalables se produit pour permettre à la société défenderesse d’introduire une requête en rejet d’action (de sorte qu’un tribunal vérifie ainsi les fondements factuels et juridiques de l’action avant que les demandeurs puissent mener des interrogatoires préalables pour obtenir des renseignements et des documents des défendeurs). Il est présentement incertain si la preuve obtenue lors d’un contre-interrogatoire canadien relativement à une requête en autorisation pourra être mise à la disposition de demandeurs américains par ailleurs assujettis à une ordonnance de suspension des interrogatoires préalables.

De plus, si les actionnaires peuvent exercer des pouvoirs s’apparentant à des droits d’interrogatoire préalable avant l’audition de la requête au Canada, cela pourrait également avoir des répercussions sur le critère d’autorisation, qui n’a toujours pas été interprété par un juge. S’ils peuvent interroger sur chacune des allégations contenues dans leur projet de demande, les investisseurs devraient être tenus de démontrer un fondement probatoire pour chacune de ces allégations afin d’obtenir l’autorisation du tribunal de communiquer leur plaidoyer et de poursuivre.

Ces considérations stratégiques semblent, entre autres, susceptibles de rendre l’étape « préliminaire » des litiges en responsabilité civile, quant aux obligations d’information sur le marché secondaire, un vrai champ de bataille incertain aussi bien pour les investisseurs que pour les sociétés dans l’avenir immédiat.

McCarthy Tétrault représente les défenseurs envisagés dans l’affaire IMAX.

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