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Les licences de logiciels et de contenus libres : du copyright au copyleft — Partie IV

Date

8 août 2008


L’article qui suit conclut notre série de quatre articles consacrés aux licences de contenu libre et, notamment, au régime du copyleft aux termes de la version 2 de la licence générale publique GNU (ou licence GPL). En marge des considérations formulées au sujet du copyleft dans les trois premières parties, les licences libres, en général, et la licence GPL, en particulier, présentent d’autres risques. Cet article fait le point sur ceux-ci.

Remarques de McCarthy Tétrault

Nous avons précédemment décrit la perte du caractère exclusif d’un logiciel lorsque son propriétaire le combine à un produit libre relevant du régime du copyleft. Cependant, le problème lié au copyleft peut aussi se produire dans des circonstances où le logiciel exclusif concédé sous licence par un tiers est indûment combiné à un logiciel libre. Cela risque de poser un problème de responsabilité aux termes de la licence du tiers en question. La vérification de la légitimité de l’utilisation des produits libres par rapport aux logiciels exclusifs concédés sous licence est devenue une composante de plus en plus fréquente du contrôle préalable de la propriété intellectuelle (PI) dans les opérations visant les sociétés et autres opérations commerciales ou financières.

Le développement de logiciels libres est souvent l’œuvre d’une multitude de personnes pouvant travailler sans direction ni contrôle centralisés. Au fil du temps, et à mesure que se font ces différentes contributions au développement, la probabilité de rencontrer des éléments de code potentiellement acquis illicitement ou susceptibles d’enfreindre le droit de propriété intellectuelle s’accroît. C’est pourquoi on considère généralement que les produits libres comportent un risque de violation plus important que les logiciels commerciaux.

Lorsqu’on associe à cela l'absence typique de garantie liée à ce type de logiciels, les pratiques de développement décentralisé caractérisant les produits libres ajoutent un risque opérationnel aux acquisitions d’actifs ayant des composantes de logiciels libres. Cela tient à la perception que l’on est exposé à un risque accru de mise en cause de la responsabilité pour fonctionnalité ou fonctionnement défectueux du logiciel libre.

On peut en pratique contrer les risques, tant de violation du droit de PI que de défectuosité, associés aux logiciels libres en prévoyant le versement d’indemnités spéciales par le fournisseur ou l’emprunteur relativement à l’entreprise ou aux actifs concernés.

À la différence des nombreux risques transactionnels qui peuvent être atténués par des déclarations ou garanties appropriées, l’approche type du conseiller juridique du fournisseur ou de l’emprunteur consiste à exclure les composantes libres du champ des déclarations et garanties touchant la PI et le fonctionnement du produit dès que le contrôle préalable de l’acheteur ou du prêteur révèle l’utilisation d’un logiciel libre. Cette exclusion nécessite l’introduction d’indemnités spéciales distinctes visant les risques en question. En revanche, les dispositions usuelles d’indemnisation se fondent entièrement sur la survenance de pertes à la suite d’une déclaration inexacte ou fausse, ou de la violation d’une garantie contractuelle expresse.

Ainsi, lorsque le conseiller juridique du fournisseur ou de l’emprunteur modifie les déclarations et garanties que l’on trouve ordinairement dans les contrats de vente, pour exclure les logiciels libres de leur portée, toutes les dispositions globales d’indemnisation existantes deviennent sans effet pour les risques associés à l’utilisation des logiciels libres.

Un autre ensemble de problèmes pratiques que pose le logiciel libre, en matière d’opérations visant les sociétés ou d’opérations commerciales, concerne la conformité aux conditions générales de la licence GPL. Par exemple, l’article 1 de la licence exige qu’un avis de copyright et un avis d’exonération de garantie appropriés soient placés de façon visible sur chaque copie distribuée du logiciel sous licence libre. Le même article 1 prescrit également qu’une copie des conditions de la licence soit fournie avec chaque programme sous licence distribué.

Comme pour toute autre entente importante dans le contexte d’une transaction portant sur une entreprise de technologie ou sur ses actifs, le contrôle préalable à l’opération exigé de l’acheteur ou du prêteur doit comprendre une vérification de conformité. Étant donné la présence croissante des produits libres dans les entreprises, cette pratique englobe désormais l’évaluation des questions particulières de conformité aux conditions des licences libres, telles que celles que mentionnées ci-dessus, concernant la licence GPL.

Enfin, les risques transactionnels concernant les produits libres peuvent être liés à la question de savoir si les différentes composantes libres se trouvant dans les produits commerciaux de l’entreprise ou des actifs ciblés relèvent de modèles de licence compatibles.

Les questions de compatibilité surgissent lorsque deux licences libres applicables à un logiciel donné contiennent des dispositions incompatibles entre elles, de telle sorte qu’il est impossible de satisfaire simultanément aux conditions des deux licences. L’exemple le plus simple d’un tel cas est celui où les conditions de la licence GPL imposent que tout produit résultant de l’intégration de code source soumis à la licence GPL devienne lui-même soumis à la licence GPL dans son intégralité. Si ce type de code est combiné avec un autre code source libre dont la licence ne permet pas la migration vers un autre modèle de licence (p. ex., en soumettant aux règles du copyleft toute œuvre combinée résultante), les deux modèles de licence sont alors incompatibles, et cela peut se traduire par la violation d’une ou des deux licences. La vérification de la compatibilité des licences libres est aussi un aspect émergeant du devoir de contrôle préalable de l’acheteur ou du prêteur dans les transactions commerciales de grande envergure, lorsque cela se justifie par des considérations d’importance relative.

Conclusion

Bien qu’il apporte son lot de possibilités et d’avantages reconnus, nous avons vu que le logiciel libre comporte également certains risques juridiques importants, notamment avec l’imposition des obligations du copyleft aux logiciels exclusifs inadéquatement combinés à des composantes libres existantes.

L’adoption et l’acceptation croissantes des licences de logiciels et de contenu libres par les entreprises, du fait de la production et de la diffusion de technologie et d’autres contenus originaux, signifient que les avocats seront de plus en plus souvent amenés à se pencher sur des questions et des difficultés liées aux licences de contenu libre lorsqu’ils auront à conseiller des clients contribuant au développement de logiciels libres, utilisant ce type de produits ou étant parties à des transactions portant directement ou indirectement sur du contenu libre.

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