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Entrée en vigueur du régime de responsabilité civile sur le marché secondaire en Colombie-Britannique

Date

6 août 2008

AUTEUR(s)

Robert Cooper
Miranda Lam


Le 4 juillet 2008, des modifications à la loi de la Colombie-Britannique intitulée Securities Act, R.S.B.C. 1996, c. 418 (la « Loi ») sont entrées en vigueur, instaurant un régime de responsabilité civile sur le marché secondaire dans cette province. Les modifications donnent également aux investisseurs le droit prévu par la loi d’intenter une action contre des émetteurs assujettis, des administrateurs et des dirigeants, entre autres, en raison d’information fausse ou trompeuse contenue dans des documents et des déclarations publiques, peu importe la confiance accordée à ces informations. Ces modifications très attendues représentent un changement important par rapport aux réformes législatives proposées en 2004, mais harmonisent tout de même le régime de la Colombie-Britannique avec les régimes de responsabilité civile sur le marché secondaire des autres provinces.

Le nouveau régime

La nouvelle partie 16.1 de la Loi prévoit qu’un investisseur peut poursuivre un émetteur responsable (s’entend d’un émetteur assujetti ou de tout autre émetteur ayant des liens réels et substantiels avec la Colombie-Britannique et dont les valeurs mobilières sont cotées en Bourse) en raison d’une présentation d’information fausse ou trompeuse ou du manquement à l’obligation d’information occasionnelle si l’investisseur a acheté ou vendu des valeurs mobilières de l’émetteur au cours de la période entre la présentation d’information fausse ou trompeuse ou le manquement à l’obligation d’information occasionnelle et le moment de la rectification. Le demandeur n’a pas à prouver qu’il s’est fié à la fausse déclaration ou au manquement, ou même qu’il avait connaissance de ceux-ci.

Les personnes qui peuvent être tenues responsables comprennent l’émetteur lui-même, ses administrateurs, tout dirigeant qui a autorisé ou permis la publication ou la déclaration ou y a consenti, chaque personne influente (s’entend d’une personne qui a le contrôle, d’un promoteur, d’un initié ou d’un gestionnaire de fonds d’investissement si l’émetteur est un fonds d’investissement), et les experts (lorsque la présentation d’information fausse ou trompeuse est comprise dans un rapport d’expert).

Lorsque la présentation d’information fausse ou trompeuse n’est pas comprise dans un document essentiel (p. ex. les prospectus, circulaires, états financiers et autres dépôts obligatoires), le demandeur doit prouver que la personne qui a publié le document ou prononcé la déclaration avait connaissance de la présentation d’information fausse ou trompeuse, ou a évité d’en prendre connaissance – ou que cette personne était coupable de faute lourde lors de la publication ou de la déclaration.

Le procédé

Lorsqu’ils invoquent ces nouvelles causes d’action prévues par la loi, les investisseurs doivent demander l’autorisation du tribunal, et en aviser tous les défendeurs. L’autorisation sera accordée lorsque le tribunal est convaincu que l’action est intentée de bonne foi, et qu’il existe une possibilité raisonnable que ce demandeur obtienne gain de cause. Également, l’action ne peut faire l’objet d’un désistement, d’un abandon ou d’un règlement sans l’approbation du tribunal. Dans le cadre de ce nouveau régime, toutes les actions doivent être intentées au plus tard trois ans après la date de la première présentation d’information fausse ou trompeuse (verbale ou écrite) ou six mois après la publication d’un communiqué de presse rendant publique l’autorisation du tribunal, selon le premier de ces événements à survenir.

Il n’est pas prévu qu’une vague de poursuites, instituées par des investisseurs dont les avoirs ont subi des répercussions négatives en raison de la volatilité croissante du marché, découle des nouvelles modifications. Bien que le nouveau régime législatif soit conçu pour permettre aux investisseurs individuels d’intenter des recours auxquels ils croient avoir droit, jusqu’à présent la seule action qui a été intentée l’a été sous forme de recours collectif dans des territoires où les réformes relatives aux régimes de responsabilité civile sur le marché secondaire sont entrées en vigueur.

Le premier cas présenté aux termes des dispositions de l’Ontario était Silver v. IMAX Corp. En juin, le tribunal a entendu une demande conjointe visant l’obtention de l’autorisation et de la certification du recours collectif, de façon à ce que chaque membre d’un groupe de personnes situées dans la même région ait la qualité de demandeur dans le cadre de l’action. À ce jour, le tribunal n’a pas encore statué à l’égard de l’autorisation et de la certification, mais a rendu une importante décision qui accorde aux demandeurs éventuels le droit à la communication préalable des preuves écrites et verbales des défendeurs lorsque le tribunal évalue s’il accorde l’autorisation. L’autorisation d’appel de cette décision a été rejetée, ce qui pourrait avoir l’effet de donner lieu à un plus grand nombre de recours. Un examen détaillé de cette décision récente pourra être consulté dans la prochaine édition du Trimestriel du droit des affaires, dont la publication est prévue pour la fin du mois d’août 2008.

Les moyens de défense

Un défendeur évitera d’engager sa responsabilité s’il peut prouver que le demandeur avait connaissance que le document ou la déclaration comprenait de l’information fausse ou trompeuse lorsque le demandeur a fait l’acquisition de la valeur mobilière ou a disposé de celle-ci, ou si le défendeur peut prouver qu’il a entrepris une enquête raisonnable et qu’il n’avait aucun motif raisonnable à ce moment de croire que le document ou la déclaration comprenait de l’information fausse ou trompeuse. L’ignorance ne constitue pas un moyen de défense pour l’émetteur ou les dirigeants de l’émetteur qui se verront imputer la responsabilité dans les cas où l’investisseur peut prouver qu’ils ont délibérément évité d’avoir connaissance de cette question.

Une personne n’est pas responsable de l’information fausse ou trompeuse contenue dans l’information prospective, tant que le document ou la déclaration comprend une mise en garde qui identifie ces renseignements comme étant de l’information prospective. Le document ou la déclaration doit également comprendre les facteurs importants qui pourraient faire en sorte que les résultats soient différents, ainsi que les hypothèses importantes dont il a été tenu compte. De plus, les prévisions et projections de la personne qui publie le communiqué doivent avoir un fondement raisonnable.

En outre, une personne ne peut être responsable d’avoir manqué à son obligation d’information occasionnelle si le changement important a été divulgué de façon confidentielle auprès de la Commission des valeurs mobilières de la Colombie-Britannique d’une façon raisonnable.

Les dommages

La loi impose des limites à la responsabilité. Dans le cas d’un émetteur ou d’une personne influente qui n’est pas un particulier, la responsabilité est limitée à 5 % de sa capitalisation boursière ou à 1 million de dollars, selon le plus élevé de ces deux montants. Pour les administrateurs, les dirigeants, les personnes influentes qui sont des particuliers, ou les personnes qui font des déclarations publiques, la limite est de 25 000 $ ou de 50 % du total de la rémunération reçue par le particulier de l’émetteur et des membres de son groupe, selon le plus élevé de ces deux montants. Pour les experts, la responsabilité est limitée à 1 million de dollars ou au revenu que l’expert et les membres de son groupe ont gagné auprès de l’émetteur et des membres de son groupe pendant les 12 mois précédant la déclaration d’information fausse ou trompeuse, selon le plus élevé de ces deux montants.

Ces limites ne s’appliquent pas si le défendeur a participé sciemment à la déclaration d’information fausse ou trompeuse ou a manqué à son obligation d’information occasionnelle en toute connaissance de cause.

La réponse : réduire la responsabilité au minimum

Afin de réduire au minimum le risque de responsabilité civile sur le marché secondaire, les émetteurs devraient envisager de prendre les mesures suivantes :

  1. Rédiger des politiques et procédures sur la communication de l’information et voir à ce que toutes les personnes qui participent à la création et à la communication de l’information au public les connaissent et les suivent. Les procédures doivent traiter de toute l’information importante et en assurer l’exactitude. L’efficacité des politiques et procédures devrait être évaluée de temps à autre en fonction de l’expérience des personnes intéressées.
  2. Mettre en œuvre un processus d’attestation interne permettant aux dirigeants d’attester, à l’égard de leur secteur et de leur domaine d’expertise, à l’intention du chef de la direction ou du chef des finances, que les contrôles et procédures de divulgation de l’information sont en place et que l’efficacité de ces contrôles a été évaluée.
  3. Établir une responsabilité personnelle définitive à l’égard de la vérification de l’exactitude et de l’exhaustivité des différentes parties des documents de divulgation de l’information en fonction de l’expertise en la matière.
  4. Attribuer une responsabilité précise quant à la révision des termes standards, la déclaration des facteurs de risque et les énoncés prospectifs dans les documents d’information à un membre de la haute direction qui comprend bien les risques véritables de l’entreprise dans son ensemble. Les facteurs de risque et les mises en garde concernant les énoncés prospectifs devraient être examinés et mis à jour, de façon trimestrielle, le cas échéant.
  5. Demander à un professionnel ayant une connaissance directe du sujet de rédiger toutes les déclarations de changement important et de passer en revue les communiqués de presse préparés par les responsables des relations avec les investisseurs ou par des conseillers juridiques internes ou externes.
  6. Désigner une personne chargée de suivre les développements de la jurisprudence et des procédures de mise à exécution par les commissions des valeurs mobilières qui touchent les pratiques de divulgation de l’information, ainsi que les avis, règles et politiques ou rapports pertinents qui sont publiés par les autorités de réglementation en valeurs mobilières. Il serait sans doute également approprié de réviser les communications des concurrents pour faciliter la prise de décisions quant à l’importance relative.
  7. Désigner une personne chargée de documenter le processus d’examen pour chaque document déposé. Une option consisterait à créer une chronologie qui précise les noms des personnes et les dates de leur révision des versions provisoires des documents ainsi qu’un registre des réunions des comités qui participent à la préparation du document. (Veuillez noter toutefois, que ce travail accapare des ressources de la société et pourrait devenir un processus trop complexe s’il est trop détaillé ou concerne un nombre trop élevé de documents.) L’autre option consisterait à charger cette personne de s’occuper activement de la politique de divulgation de l’information en s’assurant qu’elle soit toujours respectée afin de pouvoir vérifier qu’elle a bien été respectée dans le cas d’un document en particulier – même si la personne n’a pas forcément de souvenirs ou de notes sur les mesures précises qui ont été prises.
  8. Demander à une personne qui n’a pas participé à la rédaction de passer les documents en revue. Cette personne ne serait pas chargée d’approuver les documents mais plutôt d’en cerner les parties confuses ou ambiguës et de poser des questions pour s’assurer que les auteurs n’ont pas oublié quelque chose d’évident en raison de leur connaissance approfondie de la documentation.
  9. À l’égard de la communication d’informations prospectives, s’assurer qu’il existe un fondement raisonnable pour émettre la prévision ou la projection, et qu’elle s’accompagne des éléments suivants : i) un texte de mise en garde raisonnable; ii) un énoncé qui identifie les informations prospectives comme telles; iii) des détails sur les facteurs importants qui pourraient entraîner des différences importantes entre les résultats réels et les résultats prévus ou projetés; et iv) une description des principaux facteurs ou hypothèses utilisés dans la rédaction d’une conclusion ou la préparation d’une prévision ou projection.
  10. Contrôler de façon stricte quelles sont les personnes autorisées à faire des déclarations publiques ou qui agissent par ailleurs à titre de porte-parole pour l’émetteur pour assurer un message uniforme. Dans la mesure du possible, rédiger les déclarations publiques et les examiner après la présentation afin d’identifier et de rectifier les fausses déclarations ou la divulgation sélective. Les dossiers des présentations et des déclarations devraient être conservés.
  11. Examiner votre protection d’assurance visant les administrateurs et dirigeants.

Cette liste, tirée d'un article qui parle de responsabilité civile sur le marché secondaire dans d'autres provinces, n’est pas exhaustive. Les émetteurs devraient consulter leurs conseillers juridiques au sujet de la mise en œuvre de politiques et de procédures adaptées à leur entreprise qui tiennent compte de leurs circonstances et ressources particulières.

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