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Êtes-vous tenu de vendre à un acheteur insolvable?

Date

30 juin 2008

AUTEUR(s)

James D. Gage
Larry B. Robinson
Sylvain A. Vauclair


Étant donné l’état actuel de l’économie, un fournisseur peut fréquemment recevoir à court terme une demande visant la vente et la livraison de nouveaux biens à un acheteur ayant déposé une demande aux termes de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (LACC) ou du chapitre 11 du United States Bankruptcy Code (Code) et qui a déjà des dettes relativement à des ventes impayées avant le dépôt de la demande.

Le fournisseur peut-il simplement refuser de vendre de nouveaux biens? Le fournisseur peut-il imposer une condition selon laquelle une partie ou la totalité des factures préalables au dépôt de la demande soit tout d’abord payée? Quelle garantie le fournisseur peut-il obtenir que les nouvelles ventes réalisées après le dépôt de la demande seront réellement payées?

Dans le cadre des procédures aux termes de la LACC et du chapitre 11, pour répondre à ces questions, il est nécessaire de savoir si le fournisseur est lié ou non, au moment du dépôt de la demande, par une obligation autrement valide de vendre, par exemple, aux termes d’un contrat d’approvisionnement à long terme.

Dans le cadre des procédures aux termes de la LACC, le tribunal ordonnera généralement qu’aucun fournisseur ne modifie ni ne résilie les contrats d’approvisionnement en cours. Par conséquent, les fournisseurs liés par de tels contrats seraient tenus de vendre de nouveaux biens pendant la période postérieure au dépôt de la demande.

Heureusement, la LACC prévoit que dans de telles circonstances un fournisseur peut demander le paiement immédiat des ventes de biens postérieures au dépôt de la demande. Cette règle peut mener à la conclusion d’arrangements entre les parties prévoyant le paiement des ventes postérieures au dépôt de la demande, habituellement l’émission d’une lettre de crédit en faveur du fournisseur.

Lorsque le fournisseur n’est pas, au moment du dépôt de la demande, lié par une obligation de vendre, il pourrait convenir de le faire après le dépôt de la demande en contrepartie du paiement de la totalité ou d’une partie des ventes impayées réalisées avant le dépôt de la demande. Cette situation pourrait se produire lorsque la capacité de l’acheteur de continuer d’exercer ses activités pendant la période qui suit le dépôt de la demande dépend essentiellement du fournisseur. De plus amples renseignements concernant les fournisseurs essentiels seront donnés ci-après lors de l’analyse des procédures aux termes du chapitre 11.

Les fournisseurs qui choisissent de continuer de consentir un crédit pendant la période suivant le dépôt de la demande devraient savoir que si une restructuration aux termes de la LACC échoue et que l’acheteur déclare faillite, leurs réclamations prendront en principe rang à titre de réclamations non garanties avec toutes les autres réclamations non garanties antérieures et postérieures au dépôt de la demande au titre de la LACC.

Dans le cadre des procédures aux termes du chapitre 11, la suspension automatique, imposée aux créanciers par le Code, qui interdit aux créanciers de prendre toute mesure pour faire valoir leurs droits à l’encontre d’un débiteur sans l’autorisation spécifique du tribunal, empêchera les fournisseurs de modifier ou de résilier leurs contrats d’approvisionnement.

Les tribunaux américains ont conclu qu’un fournisseur de longue date qui refuse de continuer à fournir des biens au débiteur viole la suspension. Ils ont rendu des injonctions qui forcent le fournisseur à continuer de faire affaire avec le débiteur. Toutefois, les tribunaux peuvent imposer des conditions de paiement pour garantir le paiement des ventes réalisées après le dépôt de la demande1.

Le fournisseur peut se trouver dans une situation plus favorable si le débiteur décide d’accepter le contrat d’approvisionnement. Aux termes du Code, un débiteur peut accepter des contrats exécutoires avantageux et rejeter les contrats désavantageux2. Pour accepter un contrat, le code exige que le débiteur corrige les défauts préalables au dépôt de la demande (ou donne au moins des garanties adéquates que ces défauts seront corrigés dans les meilleurs délais) et fournisse des garanties adéquates de son rendement futur.

Toutefois, le débiteur dispose d’un délai allant jusqu’à la confirmation de son plan de réorganisation pour décider s’il accepte ou rejette les contrats. Même si le Code permet à un créancier de déposer une motion exigeant que le débiteur accepte ou rejette le contrat plus tôt, de telles motions ne sont pas accordées facilement. En attendant l’acceptation, la suspension automatique empêche le créancier de prendre quelque mesure que ce soit. Les créanciers ne peuvent faire valoir leurs droits ni résilier leurs contrats, et ils ne peuvent pas non plus tenter d’imposer le paiement des réclamations antérieures au dépôt de la demande comme condition aux livraisons futures.

De manière significative, la suspension automatique et le choix du débiteur d’accepter ou de rejeter les contrats s’appliquent uniquement aux créanciers liés par un contrat exécutoire. Par conséquent, un fournisseur qui a vendu des biens à un débiteur en fonction de chaque commande et qui n’a aucune obligation continue de lui vendre des biens peut tenter d’imposer le paiement des dettes préalables au dépôt de la demande comme condition aux ventes futures. Le tribunal de la faillite doit approuver le paiement des dettes préalables au dépôt de la demande et doit le faire au moyen d’une motion déposée par le débiteur. Cette procédure est habituellement appelée une « motion du fournisseur essentiel » (Critical Supplier Motion). Si le débiteur peut convaincre le tribunal que certains fournisseurs sont essentiels à la survie de son entreprise, le débiteur peut alors être en mesure de convaincre le tribunal de permettre le paiement partiel ou intégral de la dette préalable au dépôt de la demande de ce fournisseur.

Remarques de McCarthy Tétrault

La motion du fournisseur essentiel n’est pas reconnue par tous les tribunaux américains, de sorte que certains débiteurs choisiront le territoire où déposer leur procédure de faillite partiellement en fonction de cette question.

Dans l’arrêt Kmart3, la cour d’appel fédérale des États-Unis pour le 7e circuit a établi que le débiteur doit, pour déposer avec succès une motion du fournisseur essentiel, démontrer ce qui suit :

  1. les fournisseurs essentiels qu’il souhaite payer sont, en fait, « essentiels » à sa restructuration;
  2. la discrimination entre les créanciers ordinaires est la seule manière de faciliter la restructuration;
  3. les fournisseurs non essentiels ne seront donc pas défavorisés par la réalisation de la commande du fournisseur essentiel; et
  4. les paiements ne s’appliqueront pas en diminution des fonds qui seront en bout de ligne disponibles au paiement des fournisseurs non essentiels.

Pour établir qu’un fournisseur en particulier est réellement essentiel, un débiteur doit pouvoir convaincre le tribunal que le fournisseur en question est « presque indispensable aux activités rentables ou à la préservation des actifs » [traduction]4. Un vendeur qui est l’unique fournisseur d’un produit dont dépend l’exploitation d’une entreprise constitue un bon exemple.

1 Voir In re SportFame of Ohio Inc., 40 B.R. 47, 1984 Bankr. Lexis 5810, (Bankr. N.D. Ohio 1984), In re Ike Kempner &Bros. Inc, 4 B.R. 31; 1980 Bankr. Lexis 5716; In re:The Elder-Beerman Stores Corp., 195 B.R. 1019, 1996 Bankr. Lexis 543.

2 Chapitre 11 U.S.C. art. 365.

3 1n re Kmart Corp., 359 F.3d 866 (7th Cir.2004).

4 Voir, par exemple, les tests établis dans la décision In re CoServ L.L.C., 273 B.R. 487 (Bankr. N.D. Tex. 2002).

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