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Clear Channel passe des tribunaux à la clôture : Accommodements visant la conclusion d’une affaire

Date

5 juin 2008

AUTEUR(s)

Stephen Furlan
Garth M. Girvan
Vanessa Grant


En mars 2008, les acquéreurs privés de capitaux propres (« private equity buyers ») qui avaient accepté d’acheter Clear Channel Communications, Inc. ont intenté une poursuite dans l’État de New York contre un consortium de six banques qui s’étaient engagées à fournir le financement par emprunt dans le cadre de l’opération, les accusant d’essayer de saper l’opération en changeant les modalités du financement. Dans le cadre d’une poursuite distincte intentée au Texas par Clear Channel elle-même, conjointement avec les sociétés de financement par capitaux propres (« private equity firms »), les prêteurs ont été accusés de nuire au contrat d’achat.

Le 14 mai 2008, Clear Channel et ses acquéreurs privés de capitaux propres éventuels, Thomas H. Lee Partners, L.P. et Bain Capital Partners, LLC, ont annoncé que les parties avaient accepté de procéder à l’opération, mais à un prix d’achat réduit. Le prix final par action de 36 $ US était inférieur de huit pour cent au prix initialement convenu de 39,20 $. Clear Channel a conclu l’entente initiale, selon laquelle les acquéreurs privés de capitaux propres devraient faire l’acquisition de Clear Channel en novembre 2006.

Bien que le litige soit maintenant réglé, il est intéressant de noter les nouvelles questions de droit découlant des opérations non réussies dans le cadre desquelles au moins une des parties à l’opération croit qu’elle ne recevra plus la valeur initialement prévue. On peut dire que des litiges récents, comme Genesco/Finish Line et Cerberus/United Rentals, sont, bien que les faits soient différents dans chaque cas, fondamentalement relatifs au défaut d’obtenir la valeur prévue compte tenu des difficultés sur les marchés du crédit.

Dans le cas de Clear Channel, l’action intentée dans l’État de New York était, en fait, une réclamation selon laquelle la lettre d’engagement créait une obligation exécutoire pour les banques de financer l’opération et selon laquelle les banques étaient en violation de cette obligation. Selon les documents présentés aux tribunaux de l’État de New York, les banques « prétendaient négocier les documents finaux de bonne foi, mais en réalité, ils ont inséré dans ces documents finaux des dispositions empoisonnées » [traduction] qui étaient contraire aux modalités de la lettre d’engagement.

Les contrats de prêt finaux devaient comprendre les modalités importantes énoncées dans la lettre d’engagement et les autres dispositions conformes aux contrats de prêt conclus par les promoteurs privés de capitaux propres par rapport à d’autres opérations. Les demandeurs prétendaient que les banques avaient insisté sur les dispositions qui étaient onéreuses et incompatibles avec la lettre d’engagement et les précédents. Les prêteurs ont également été accusés de retarder l’opération au-delà de la date butoir. Les demandeurs ont cherché à obtenir une ordonnance afin d’exiger que les banques exécutent expressément les obligations aux termes de la lettre d’engagement et subsidiairement, paient les dommages.

Dans le règlement, il semble que chacun des trois groupes, Clear Channel, le groupe effectuant le rachat et les prêteurs, aient accepté un compromis afin de réaliser l’opération. Le prix d’achat est inférieur, le coût du financement par emprunt est légèrement supérieur et les banques ont fourni une facilité de sept ans.

Remarques de McCarthy Tétrault

Les difficultés sur les marchés du crédit ont donné lieu à des litiges dans le cadre d’un grand nombre d’opérations, lesquels sont le sujet d’autres articles de ce CoConseil (voir le volume 2, numéro 4 et le volume 3, numéro 1). Bien que l’issue du litige de Clear Channel ne sera jamais connue, ce dernier a soulevé des questions intéressantes concernant la force exécutoire des promesses contractuelles effectuées dans les lettres d’engagement bancaire.

Le Canada n’a pas beaucoup de jurisprudence concernant la force exécutoire des lettres d’engagement bancaire. L’opinion la plus répandue est que ces lettres ne sont pas des « promesses de financement », mais plutôt des promesses de travailler de bonne foi à la conclusion d’un prêt conformément à certaines modalités convenues. En raison du règlement, le cas de Clear Channel ne donne aucune idée sur la nature judiciaire de l’engagement bancaire.

Point à noter, dans le cadre du règlement, Clear Channel a souligné qu’elle avait accepté, avec ses partenaires et les six prêteurs, les « ententes définitives étayées et entièrement négociées » [traduction] pour le financement. De plus, Clear Channel a annoncé que les prêteurs déposeraient en main tierce, dans un délai de dix jours, toutes les lettres de crédit et les espèces que Clear Channel aurait besoin pour conclure l’opération.

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