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Le droit de se tromper... Pourquoi une personne ne pourrait-elle pas se tromper?

Date

5 juin 2008

AUTEUR(s)

Andrew Matheson


La structure de la réglementation des valeurs mobilières au Canada, qui compte 13 autorités provinciales et territoriales et aucune autorité nationale, est scrutée de plus en plus près. Tout dialogue sérieux sur la réforme doit examiner attentivement le lien entre les commissions des valeurs mobilières et les tribunaux. L’un des secteurs où cela mérite d’être examiné est celui des acquisitions contestées, un secteur faisant l’objet d’importantes interventions réglementaires et souvent négligé dans les discussions publiques.

La conception dominante, selon la jurisprudence existante, est que les commissions des valeurs mobilières possèdent l’expertise en matière de résolution de litiges découlant des fusions et acquisitions et par conséquent, qu’une cour d’appel doit accorder un plus grand degré de déférence à une décision rendue par une commission des valeurs mobilières dans ce secteur.

En août 2006, dans l’affaire Sears Holdings, la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (« CVMO ») s’est opposée à l’acquisition de Sears Canada par son actionnaire majoritaire, Sears Holdings, afin de soi-disant protéger les droits des actionnaires minoritaires. Dans le cadre de l’appel interjeté en septembre 2006, la Cour divisionnaire a appliqué un principe de droit bien établi et a conclu que la CVMO a le droit d’appliquer une grande retenue judiciaire lorsqu’elle interprète la Loi sur les valeurs mobilières et qu’elle élabore une réparation. Cette approche, selon laquelle la raisonnabilité simpliciter est la norme de contrôle appliquée dans les cas d’exercice d’un droit d’appel prévu par la loi d’une décision rendue par la CVMO devant les tribunaux, ne laisse aucune place à un examen rigoureux lors de l’appel. En rejetant l’appel de la CVMO concernant l’acquisition contestée de Sears Canada, la Cour divisionnaire a conclu que la norme de la raisonnabilité simpliciter couvre la notion de « droit de se tromper ». La Cour n’a pas pu revoir la justesse de la décision, ce qui a permis à des fonds de couverture sophistiqués d’adopter une position de blocage et d’empêcher la seule offre visant les titres de la société pour lesquels il n’y a pas de marché.

Des cas comme celui de Sears Holdings soulèvent les questions suivantes :

  • La norme de déférence à l’égard des décisions de première instance tient-elle compte de façon adéquate de la volonté du législateur d’accorder un droit d’appel?
  • Les commissions des valeurs mobilières sont-elles plus compétentes que les tribunaux spécialisés, comme le Commercial List de Toronto, pour régler des litiges découlant de fusions et acquisitions? Si non, pourquoi la décision d’un juge est-elle examinée de plus près lorsqu’elle est portée en appel que lorsqu’il s’agit d’une décision rendue par une commission des valeurs mobilières?
  • Est-il juste d’accorder de la déférence à une décision « fautive » rendue par un tribunal et d’admettre cette décision?

Les réponses à ces questions pointent vers une restructuration radicale de la pensée. Les commissions des valeurs mobilières devraient peut-être avoir droit à la déférence uniquement lorsqu’elles exercent leur expertise de façon à respecter le critère d’admission à titre de preuve d’expert.

Les précédents jurisprudentiels ne risquent pas d’être source de changement étant donné que le principe de déférence appliqué aux commissions des valeurs mobilières est bien ancré dans les décisions, allant jusqu’à celles de la Cour suprême du Canada.

Toutefois, des solutions législatives créatives pourraient être offertes. En octobre 2006, le Groupe de travail pour la modernisation de la réglementation des valeurs mobilières au Canada, présidé par Tom Allen et formé par l’Association canadienne des courtiers en valeurs mobilières, a recommandé l’établissement d’un tribunal des marchés financiers. Un tel tribunal serait tout indiqué pour avoir compétence dans les cas de fusions et acquisitions contestées, ainsi que dans les cas de poursuites quasi-criminelles portant sur des infractions aux marchés financiers.

Idéalement, un tribunal des marchés financiers serait composé de juges spécialement sélectionnés ayant reçu une formation sur les questions relatives aux marchés financiers et possédant de l’expérience directe dans ce secteur, comme les juges du Commercial List en Ontario et leurs homologues dans certaines autres provinces qui possèdent de l’expérience tant dans le secteur commercial que criminel. Par ailleurs, un tribunal des marchés financiers pourrait faire partie du tribunal provincial, et bon nombre de juges de la Cour supérieure répondant aux critères de sélection pourraient également être l’objet d’une nomination conjointe au tribunal provincial pour siéger au tribunal des marchés financiers. Une autre option consisterait à permettre à un juge d’être nommé à temps partiel à la CVMO ou à toute autre autorité de réglementation des valeurs mobilières applicable aux fins d’audition, soit de façon permanente ou de façon ponctuelle, et qu’il assure la présidence du groupe. Une autre possibilité à explorer consisterait en la création d’une version des tribunaux commerciaux français, composés d’un juge spécialisé dans le secteur commercial et d’un juge non spécialisé siégeant sur le comité d’audience.

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