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Les notions de « permis social » et l’aménagement minier canadien

Date

7 mai 2008

AUTEUR(s)

D. Anthony Knox


Dans le présent article, nous examinerons deux décisions récentes de tribunaux de la Colombie-Britannique qui illustrent le nombre croissant de questions d’ordre environnemental, social et culturel qui doivent être analysées et abordées afin d’obtenir le « permis social » exigé à des fins d’aménagement minier.

Droit des Autochtones au Canada

Les droits existants des Autochtones et ceux qui sont conférés par traité font l’objet d’une protection constitutionnelle au Canada, mais ne sont pas absolus. Les actions gouvernementales canadiennes qui « portent atteinte » à ces droits en permettant à des entreprises d’exercer des activités d’exploration et d’aménagement de propriétés minières peuvent être judiciairement reconnues comme justifiées dans certaines circonstances. Pour que des actions soient justifiées, le gouvernement canadien compétent i) doit mener une « consultation » appropriée sur le plan juridique auprès du groupe autochtone alléguant la transgression et ii) doit, le cas échéant, apporter des accommodements pour atténuer les effets de la transgression.

La Cour suprême du Canada (la CSC) a conclu que des consultations et accommodements appropriés pouvaient être effectués dans le cadre des processus provinciaux et fédéraux d’examen en matière d’environnement prévus par la loi. Dans sa décision de 2004 dans Première nation Tlingit de Taku River c. Colombie-Britannique (Directeur d’évaluation de projet) (Taku), un tel processus d’examen (conjugué à une longue consultation des voisins autochtones de la mine envisagée) a été reconnu comme justifiant la construction d’une route accessoire au projet minier malgré les objections des Autochtones. La CSC a donné, dans l’obligation de consulter, une réponse raffinée en matière de droit autochtone/administratif à au moins une partie de la question clé à laquelle sont confrontées toutes les opérations d’aménagement minier dans le monde aujourd’hui : comment obtenir le « permis social » pour faire de l’extraction.

Permis social

Partout dans le monde, les sociétés minières ne peuvent plus se fier uniquement à leurs titres miniers pour procéder à l’aménagement de mines. Les grandes sociétés minières savent qu’à moins de faire en permanence preuve de responsabilité sociale d’entreprise, elles ne pourront obtenir des voisins de la mine le niveau approprié d’appui local qui représente le « permis social » pour faire de l’extraction. Les éléments de ce permis social sont multiples, changent et reposent actuellement sur l’élaboration de plusieurs notions clés à l’échelle internationale.

Durabilité, transparence environnementale et rapprochement au niveau mondial

La notion de « durabilité » est devenue monnaie courante en ce qui a trait aux projets d’aménagement minier. La Commission Bruntland des Nations Unies a défini le développement durable comme « un développement qui répond aux besoins des générations du présent sans compromettre la capacité des générations futures à répondre aux leurs ». La Convention d’Aarhus de la Commission économique des Nations Unies pour l’Europe ratifiée par plus de 40 pays jusqu’à maintenant, dont tous les pays membres de l’Union européenne, impose une obligation de transparence publique en ce qui a trait aux questions d’environnement, ce qui expose en fait l’aménagement minier à un examen approfondi de la part des voisins de la mine, y compris les voisins autochtones. Par ailleurs, il existe des mouvements de rapprochement, s’inspirant apparemment de la Commission vérité et réconciliation de l’Afrique du Sud, qui s’efforcent d’éliminer les écarts entre les groupes entrant en concurrence à l’égard des mêmes ressources dans de nombreux pays.

Deux décisions troublantes

Deux décisions rendues en Colombie-Britannique en 2007 démontrent que ces approches internationales en pleine expansion touchent ce qui constitue le « permis social » de faire de l’exploitation minière au Canada. Ces décisions, si elles ne font pas l’objet d’un examen complet, semblent faire régresser le niveau de certitude lors de la réalisation de projets miniers au Canada.

La première de ces deux décisions est celle qui a été rendue contre un projet minier par le comité conjoint d’examen en matière d’environnement à l’égard de la mine envisagée à Kemess North dans le nord de la Colombie-Britannique. La seconde décision est celle de la Cour suprême de la Colombie-Britannique (CSCB, tribunal de première instance) Tsilhqot’in Nation c. British Columbia (Tsilhqot’in).

Kemess North

Northgate Minerals Corporation (NMC) était en train d’aménager une mine cupro-aurifère dans le nord de la Colombie-Britannique. Son plan d’exploitation minière exigeait que les résidus soient stockés dans un lac revêtant une importance culturelle pour des voisins autochtones. Un règlement fédéral canadien sur les pêcheries autorise l’utilisation de lacs pour le stockage de résidus dans certaines circonstances établies par le Cabinet fédéral.

Pendant une période de deux ans, ayant pris fin en septembre 2007, la proposition de NMC a fait l’objet d’un examen exhaustif en matière d’environnement. Cependant, même s’il a admis que l’aménagement n’entraînerait probablement pas d’effets environnementaux défavorables importants et que les permis provinciaux et fédéraux pourraient par ailleurs être obtenus, le comité chargé de l’examen s’est prononcé contre l’aménagement minier en raison de l’horizon de plus de 1 000 ans résultant du confinement des polluants de l’environnement qu’exigeaient les résidus. En fait, de l’avis du comité, Kemess North ne représentait pas du « développement durable ».

La décision relative à Kemess North montre à quel point il est important d’analyser la définition moderne du « développement durable » en ce qui a trait aux effets sur l’environnement qui semblent par ailleurs inoffensifs. Cette définition doit être prise en compte au moment de fournir des conseils opportuns en matière de droit des Autochtones et de l’environnement à des promoteurs miniers puisqu’elle fait intervenir dans le processus de consultation des critères d’approbation qui mettent en balance les effets sur l’environnement de la technologie actuelle et les effets potentiellement réduits que pourrait accorder la technologie future.

Tsilhqot’in

Dans Tsilhqot’in, un groupe autochtone demandait la déclaration judiciaire du titre ancestral sur la totalité de certaines parcelles importantes de terrain dans le centre-ouest de la Colombie-Britannique. La demande de déclaration a été refusée. La décision Tsilhqot’in devrait faire l’objet d’un appel.

Le juge de première instance était d’avis, en fait, que la législation provinciale sur l’administration des ressources (dans Tsilhqot’in, la loi intitulée Forest Act (Colombie-Britannique)) ne s’applique pas aux terrains grevés d’un titre ancestral et, donc, par extension en vertu de la décision de 2004 de la CSC dans Nation haïda c. Colombie-Britannique (Ministre des Forêts) (Haïda), aux terrains à l’égard desquels ce titre est revendiqué. Comme le titre ancestral peut inclure les droits miniers subsistants, par extension, on pourrait probablement alléguer que la législation minière provinciale ne s’applique pas aux terrains faisant l’objet de tels droits réels ou présumés. Nous croyons qu’il est préférable de considérer que, si le titre ancestral est reconnu à l’égard de terrains, ces terrains demeurent assujettis à la législation provinciale et fédérale, mais que le gouvernement fédéral obtient la compétence législative en ce qui a trait à la réglementation du titre ancestral.

Le juge de première instance s’est également prononcé sur les obligations qu’impose aux gouvernements canadiens le principe de « rapprochement », doctrine peu élaborée du droit canadien, et a endossé le thème judiciaire familier voulant qu’en fait les tribunaux ne soient pas le lieu approprié pour conclure un règlement équitable de questions historiques. Sa décision étayait une façon d’aborder le rapprochement en droit canadien qui reconnaîtrait les droits historiques des peuples autochtones sur leurs terres ancestrales comme point de départ essentiel pour tout règlement moderne. Toutefois, nous doutons de l’appui de la CSC à l’acceptation générale de tous les droits présumés des Autochtones au delà de la façon honorable d’aborder les revendications non prouvées adopté dans Haïda. Comme l’indique la CSC, le rapprochement est un processus que les gouvernements mènent devant les tribunaux et par voie de conciliation. Devant les tribunaux, ce processus est nécessairement lié aux règles propres aux faits de la common law et à la mise en balance des intérêts des autochtones et des intérêts liés à l’aménagement. Lorsqu’il se déroule par voie de conciliation, ce processus se traduit par des initiatives comme la « nouvelle relation » du gouvernement de la Colombie-Britannique, qui représente un changement manifeste de politique gouvernementale dans une conduite des affaires avec les peuples autochtones reposant sur des principes de rapprochement.

Conclusion

Ces deux décisions récentes montrent à quel point les nouvelles théories du « permis social » exercent une influence sur les tribunaux canadiens. Les théories du « permis social » qui sont formulées à l’échelle mondiale ne disparaîtront pas du jour au lendemain et auront des effets importants sur le droit canadien et sur les pratiques gouvernementales au pays. Tout conseil au sujet de ce à quoi on peut s’attendre dans tout processus judiciaire ou réglementaire relativement aux effets d’une exploitation minière sur des voisins autochtones devra tenir compte de ces faits nouveaux.

La durabilité, la transparence environnementale et la mobilisation des parties intéressées sont des théories générales qui doivent évidemment être prises en compte afin d’obtenir le « permis social » avant de donner suite à un projet minier. Il n’existe aucun plan directeur unique et uniforme permettant de satisfaire à des critères aussi sommairement définis. Pour éviter toute incertitude dans le cadre de négociations avec les voisins autochtones d’un terrain minier, les investisseurs dans des entreprises minières au Canada doivent non seulement se demander s’il y a eu une consultation appropriée, mais aussi se poser des questions plus profondes, notamment :

  • peut-on parler de transparence réelle quant à l’effet global de l’exploitation minière?
  • le plan minier pourrait-il être contesté sur le plan scientifique comme n’étant pas « durable » au sens que l’on attribue maintenant à cette expression?
  • dans ses démarches auprès de ses voisins autochtones, la mine favorise-t-elle le rapprochement en s’efforçant d’assurer la dignité aussi bien de la mine que de ses voisins autochtones?

Les réponses à ces questions pourraient être totalement ou aucunement importantes pour ce qui est de décider si une société minière sera autorisée à donner suite à un aménagement minier, mais elles ne devraient par ailleurs causer aucune surprise si les administrations publiques ou les tribunaux se laissent influencer par leurs propres réponses à ces questions. Comme dans n’importe quel domaine du droit à évolution rapide, les meilleures chances de succès s’offriront sans doute à ceux qui non seulement saisissent pleinement les ramifications des décisions antérieures des tribunaux et des entités administratives, mais demeurent aussi bien informés et ont examiné le plus tôt possible les circonstances propres à leur projet et les préoccupations particulières des groupes autochtones voisins. Pour avoir des chances de réussir, les promoteurs d’un projet doivent reconnaître qu’il n’existe aucune formule universelle.

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