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Ententes de confidentialité : Savez-vous à quoi vous vous engagez?

Date

7 mai 2008

AUTEUR(s)

Roger Taplin


Quoique l’utilisation d’ententes types de confidentialité soit répandue dans le secteur minier, plusieurs décisions judiciaires récentes ont illustré à quel point il est dangereux de conclure des ententes de ce type comportant des clauses passe-partout en matière de confidentialité et de statu quo. Dans le présent article, nous nous pencherons sur certaines des « zones de danger » possibles relativement aux ententes de confidentialité.

1. Qu’est-ce qui est confidentiel? L’emploi de termes génériques et fourre-tout pour définir l’information confidentielle dans une entente de confidentialité peut faire en sorte que l’entente soit d’une portée plus large que vous ne le croyez.

Pour éviter les mauvaises surprises, les parties devraient s’efforcer de dresser une liste de renseignements et de décrire avec précision l’information qu’elles souhaitent assujettir à l’entente de confidentialité (et par la même occasion, l’information qui n’y est pas assujettie). Il est également important de tenir des dossiers précis à l’égard de l’information communiquée.

Dans Minera Aquiline Argentina SA c. IMA Exploration Inc. (2007), IMA, intéressée par un projet appartenant à Newmont, a signé une entente de confidentialité qui visait les données « relatives au » projet. IMA a alors obtenu de l’information relative à une zone située à l’extérieur de la zone du projet, sans grande importance pour le projet (les « autres données »). Quoiqu’elle n’ait pas soumissionné à l’égard du projet de Newmont, IMA s’est servie des autres données pour jalonner des claims, ce qui a mené à la découverte d’une ressource argentifère de classe mondiale. Aquiline, l’adjudicataire du projet Newmont, a poursuivi IMA pour violation de l’entente de confidentialité.

La Cour d’appel de la Colombie-Britannique a interprété l’entente de confidentialité de façon libérale et conclu i) que les autres données relevaient de l’entente de confidentialité et ii) que IMA avait violé l’entente en se servant des autres données à une autre fin que l’évaluation du projet de Newmont. IMA a été enjointe de remettre le projet argentifère à Aquiline et n’a eu droit qu’au remboursement de ses dépenses liées au projet. Cette affaire pourrait avoir un profond retentissement dans l’industrie, où les entreprises signent couramment des ententes de confidentialité comportant des définitions trop générales de l’« information confidentielle » et des clauses très restrictives au sujet de l’utilisation de cette information.

2. De quelle façon l’information confidentielle peut-elle être utilisée? Les clauses relatives à l’utilisation permise peuvent se transformer en obligation de non-concurrence.

Les parties devraient énoncer clairement ce qu’elles peuvent et ne peuvent pas faire avec l’information confidentielle. Dans Novawest Resources Inc. c. Anglo American Exploration (Canada) Ltd. et al. (2006), Anglo a obtenu de l’information à la suite de pourparlers visant une coentreprise avec Novawest. Après que les pourparlers aient cessé, Anglo s’est servie d’une partie de l’information qu’elle avait acquise lors des pourparlers pour jalonner des claims à l’extérieur d’une « zone d’intérêt » de 1 km2 au sens d’une entente de confidentialité signée par les parties. Cette entente incluait des dispositions expresses permettant à Anglo de jalonner des claims et de mettre en valeur des terrains à l’extérieur de la zone d’intérêt. La Cour suprême de la Colombie-Britannique a conclu que ces dispositions permettaient à Anglo d’utiliser les données pour jalonner ses claims.

Cette situation tranche avec celle de l’affaire IMA, où l’utilisation permise de l’information confidentielle ne pouvait être faite qu’« aux fins du projet », une restriction générale et imprécise appelant une interprétation défavorable de la part des tribunaux. Dans l’affaire IMA, la Cour a également refusé d’interpréter la clause relative à la zone d’intérêt comme créant des limites géographiques en ce qui a trait aux obligations de confidentialité d’IMA. Si une partie souhaite avoir le champ libre pour utiliser des données confidentielles afin de jalonner des claims ou de mener d’autres activités à l’extérieur d’une zone d’intérêt, elle devrait expressément le stipuler dans son entente de confidentialité.

Les parties doivent expressément stipuler ce qui constitue une utilisation permise de l’information confidentielle, surtout dans le cadre de négociations visant une fusion ou une coentreprise. L’information communiquée aux termes d’une entente de confidentialité peut inclure la géologie régionale d’une zone où le destinataire est généralement actif, voire de l’information non sollicitée concernant les projets du destinataire. La communication de cette information pourrait nuire à la capacité du destinataire d’entrer par ailleurs légitimement en concurrence à l’égard de biens ou encore (dans un pire cas) de mettre en valeur ses biens existants. De même, étant donné qu’une obligation de confidentialité peut naître en vertu de la common law sans même qu’une entente de confidentialité ait été conclue, l’obtention d’information confidentielle même (dans un pire cas) dans le cadre de propositions spontanées exige beaucoup de doigté. Les gourmands de données pourraient être mis au régime.

Comme dans l’affaire Novawest, si l’entente de confidentialité autorise clairement une conduite, elle permettra de circonscrire les obligations de confidentialité en vertu de la common law ou par ailleurs aux termes du contrat. Le destinataire devrait savoir que bien souvent, par définition, il ne saura pas ce que renferme l’information confidentielle tant qu’elle ne lui est pas remise et il devrait veiller à ce que l’obligation de maintien de la confidentialité de l’information soit clairement distinguée de l’obligation de ne pas utiliser l’information à quelque autre fin qu’une fin permise. L’idéal serait que le destinataire convienne de maintenir la confidentialité tout en demeurant libre d’utiliser l’information comme bon lui semble hors d’une activité définie de façon claire et restreinte (comme en ce qui a trait à une zone d’intérêt).

3. Clauses de statu quo : là où il y a des dragons.

Les clauses de statu quo, dans lesquelles une partie s’engage à ne pas formuler une offre non sollicitée visant l’autre partie (en plus d’interdire d’autres activités), sont courantes dans les ententes de confidentialité. La partie à une telle entente qui convient d’un statu quo ne devrait pas présumer que le statu quo ne s’appliquera que si de l’information confidentielle est communiquée. Dans Aurizon Mines Ltd. c. Northgate Minerals Corporation (2006), l’offre hostile de Northgate visant Aurizon a été rejetée du fait qu’elle violait une obligation de statu quo prévue dans une entente de confidentialité intervenue entre les parties, même si Aurizon n’avait communiqué aucune information confidentielle à Northgate lors de pourparlers préalables non concluants. Dans l’affaire Aurizon, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a conclu qu’il était hors de propos que de l’information confidentielle ait été échangée ou non et que Northgate était liée par le libellé de sa clause de statu quo.

Il est évident que les parties ne devraient pas convenir d’une clause de statu quo dans une entente de confidentialité à moins qu’elles ne soient certaines d’obtenir de l’information confidentielle. Il suffit simplement de subordonner la clause de statu quo à la communication d’information confidentielle et, dans certains cas, de prévoir de quoi sera constituée l’information confidentielle. Sinon, une partie pourrait se retrouver liée par une clause de statu quo lorsqu’aucune information ne lui a été communiquée ou lorsqu’elle a obtenu des données non pertinentes.

Les tribunaux demanderont toujours aux parties de respecter les marchés qu’elles concluent. Dans Sunrise Senior Living REIT c. Ventas, Inc. (2007), à la suite d’une mise aux enchères qui a donné lieu à une entente d’acquisition négociée entre l’adjudicataire, Ventas, Inc., et la cible, Sunrise Senior Living REIT, la Cour d’appel de l’Ontario a enjoint Sunrise Senior Living REIT de mettre à exécution une clause de statu quo dans une entente de confidentialité intervenue avec un autre participant à la mise aux enchères en dépit du fait que cela empêchait en fait toute surenchère ultérieure à l’égard de la cible. Veuillez donc vous assurer que vous saisissez bien la portée des dispositions de votre entente de confidentialité. Si vous n’examinez pas consciencieusement toutes les conséquences possibles en fonction de différents scénarios (y compris l’incidence d’autres ententes connexes), vous pourriez découvrir que les ententes de confidentialité renferment des dispositions d’un retentissement plus profond que ce qui était prévu à l’origine.

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