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Faits nouveaux en arbitrage international : le Canada ajoute aux protections des investisseurs

Date

17 mars 2008

AUTEUR(s)

John W. Boscariol
Alastair McNish
Simon V. Potter
Orlando E. Silva
Brenda C. Swick


Le Canada vient d’adopter une loi mettant en application la Convention du CIRDI, un outil très important pour la résolution des différends opposant un investisseur à l’État : le projet de loi C-9, Loi de mise en œuvre de la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États (Convention du CIRDI), qui a reçu la sanction royale le 14 mars 2007.

La loi permet au gouvernement fédéral de ratifier la Convention du CIRDI, qu’il a signée en décembre 2006.

La ratification de la Convention du CIRDI serait une étape importante dans le cadre de la stratégie du gouvernement fédéral pour accroître l’accès des Canadiens aux marchés mondiaux au moyen d’un programme de négociation internationale audacieuse. L’initiative suit la signature récente d’accords de libre-échange avec des pays de l’Association européenne de libre-échange (Islande, Norvège, Suisse et Liechtenstein), ainsi que la conclusion d’un traité bilatéral d’investissement avec le Pérou.

La mise en application par le Canada de la Convention du CIRDI renforcera les protections dont peuvent se prévaloir les investisseurs canadiens à l’étranger qui subissent des mesures discriminatoires ou d’expropriation et qui poursuivent des gouvernements hôtes aux termes de traités bilatéraux d’investissement (TBI) en raison de dommages découlant de telles mesures. Elle permettra également aux investisseurs étrangers qui poursuivent le gouvernement canadien aux termes du chapitre 11 de l’ALÉNA ou d’autres TBI d’utiliser le mécanisme d’arbitrage institutionnel du CIRDI.

Avantages de l’arbitrage par le CIRDI

Le principal avantage de la Convention du CIRDI est qu’elle comprend ses propres mécanismes d’examen et d’application de sentences d’arbitrales. Les décisions arbitrales rendues dans le cadre de la Convention du CIRDI lient donc les parties et ne sont pas assujetties à un examen supplémentaire.

Les décisions rendues dans le cadre d’un arbitrage du CIRDI sont finales. Un « appel » administratif peut être interjeté auprès du secrétaire général du CIRDI pour l’annulation d’une sentence en raison d’un des cinq motifs limités et énumérés : 1) vice dans la constitution du tribunal; 2) excès manifeste de pouvoir du tribunal; 3) corruption d’un membre du tribunal; 4) manquement grave à une règle fondamentale de procédure; ou 5) défaut des motifs.

Les sentences ne peuvent être contestées à l’extérieur du CIRDI et les tribunaux nationaux n’ont pas le pouvoir de réviser une sentence rendue aux termes de la Convention du CIRDI. Les parties à la Convention du CIRDI sont tenues de reconnaître que la sentence est exécutoire et de la mettre en application, comme si elle constituait un jugement définitif d’un tribunal domestique.

Ratification

Le gouvernement n’a pas encore fixé de calendrier pour la ratification du traité. À ce jour, seulement quatre provinces et un territoire ont adopté des lois de mise en œuvre semblables : l’Ontario, la Colombie-Britannique, Terre-Neuve-et-Labrador, la Saskatchewan et le Nunavut.

On ne sait pas si le gouvernement fédéral continuera à attendre que toutes les provinces et tous les territoires adoptent la loi nécessaire préalable à la ratification. En annonçant l’adoption de la loi, le gouvernement avait formulé une « invitation » aux provinces d’adopter une loi de mise en œuvre. Il est possible de ratifier la Convention du CIRDI immédiatement et, dans ce cas, ses dispositions auront force exécutoire au fédéral et dans les provinces et territoires mentionnés ci-dessus.

Incidences sur des investisseurs canadiens et étrangers

Après la ratification, les Canadiens qui investissent dans d’autres États membres du CIRDI, ainsi que les investisseurs étrangers au Canada, pourront se prévaloir du mécanisme de règlement des différends prévu à la Convention du CIRDI pour faire valoir leurs droits en vertu de traités d’investissement et de contrats d’investissement. Le champ d’application de la Convention du CIRDI est limité aux situations où l’État d’origine d’un investisseur étranger et l’État hôte de l’investissement sont des pays membres du CIRDI. Dans le cas du Canada, ces compétences pourraient ne s’appliquer qu’aux mesures des gouvernements fédéral et provinciaux et des territoires qui ont adopté la loi de mise en œuvre, et aux investisseurs situés dans ces provinces et territoires.

Les dispositions en matière de règlement des différends relatifs aux investissements contenues dans les accords de libre-échange du Canada (notamment le chapitre 11 de l’ALÉNA) et les TBI du Canada prévoient généralement que les différends entre les investisseurs et le gouvernement hôte seront résolus par arbitrage aux termes de la Convention du CIRDI. Toutefois, sans la ratification de la Convention du CIRDI par le Canada, les recours doivent être présentés aux termes du mécanisme supplémentaire du CIRDI ou des règles d’arbitrage ad hoc de la Commission des Nations-Unies pour le droit commercial international (CNUDCI).

Des parties à l’Accord de libre-échange nord-américain (ALÉNA), seulement les États-Unis ont ratifié la Convention du CIRDI, ce qui signifie que l’arbitrage prévu au chapitre 11 de l’ALÉNA ne peut jusqu’ici se faire aux termes de la Convention du CIRDI ni pour ce qui est de recours de Canadiens qui investissent aux États-Unis ni pour ce qui est de ceux d’Américains qui investissent au Canada.

Lorsque la Convention du CIRDI aura été ratifiée, les investisseurs canadiens auront le choix aussi de négocier des clauses d’arbitrage qui prévoient l’arbitrage du CIRDI dans les contrats d’investissement avec des gouvernements étrangers qui sont parties à la Convention du CIRDI.

Le CIRDI

Le CIRDI, organisme de la Banque mondiale qui offre des moyens d’arbitrage pour régler les différends relatifs aux investissements, est issu de la Convention du CIRDI en 1965. En date du 4 novembre 2007, la Convention du CIRDI avait été signée par 155 pays, et 143 de ceux-ci l’avaient ratifiée. La plupart des partenaires commerciaux du Canada, notamment le Royaume-Uni, la Chine, le Japon, l’Allemagne, la France et le Chili, ont déjà ratifié la Convention du CIRDI. D’importants partenaires commerciaux qui n’ont pas encore signé la Convention du CIRDI comprennent le Brésil, l’Inde et le Mexique.

Alors que le Canada a récemment adopté la Convention du CIRDI, certains pays d’Amérique du Sud semblent vouloir renverser la vapeur. L’année dernière, le Venezuela et la Bolivie ont exprimé leur mécontentement concernant la Convention du CIRDI et la Bolivie sen’est depuis officiellement retirée. L’Équateur a récemment suivi la tendance, en avisant le CIRDI qu’il n’acceptait pas sa compétence à l’égard de différends concernant ses ressources naturelles.

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