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Le privilège d’intérêt commun encore une fois appliqué dans le contexte d’opérations commerciales : la Cour d’appel de la C.-B. sanctionne l’application de plus en plus généralisée du privilège pour les co-contractants dans des opérations commerciales

Date

28 février 2008

AUTEUR(s)

William D. Black
Mendy M. Chernos
Mason Poplaw
Andrew Wilkinson


Il existe deux catégories fondamentales reconnues de privilège. La première catégorie est le « privilège du secret professionnel de l’avocat ». Il s’applique à toutes les communications entre l’avocat et son client dans le cadre de la consultation juridique. Il vise à permettre la communication libre et franche entre l’avocat et son client. Il s’applique aussi bien aux communications verbales qu’aux communications écrites entre un avocat et son client, faites sous le sceau de la confidentialité, dans le cadre d’une consultation juridique et doit être fondé sur l’expertise de l’avocat. Le privilège du secret professionnel de l’avocat survit à la cessation de la relation entre l’avocat et son client. Il appartient au client et seul le client peut y renoncer.

La deuxième catégorie est le « privilège relatif au litige ». Il s’applique à toutes les communications et au produit du travail de l’avocat préparé essentiellement aux fins d’un litige réel ou envisagé ou du règlement extrajudiciaire d’un différend. Le privilège relatif au litige assure l’efficacité du processus judiciaire en ce qu’il permet aux parties de préparer leurs arguments respectifs sans craindre une divulgation prématurée. Il ne s’applique que dans le contexte d’un litige ou de certaines formes de règlement extrajudiciaire d’un différend (p. ex., l’arbitrage). Le privilège relatif au litige prend fin avec la fin du litige. La seule exception permettant de prolonger la durée du privilège serait la poursuite de procédures connexes au litige.

Le « privilège d’intérêt commun » est une catégorie de privilège en évolution qui permet à des parties de s’échanger des éléments de preuve sans compromettre leur caractère privilégié, pourvu qu’elles partagent un « intérêt commun » dans l’affaire sous-jacente. L’appréciation de l’intérêt commun est une question de fait, notamment quant à la question de savoir si les parties partagent un objectif commun, recherchent un résultat commun ou ont un même intérêt dans les réclamations générales (p. ex., les deux sont poursuivies pour exactement la même inconduite reprochée) et/ou certaines allégations déterminées (p. ex., un rapport d’expert sur une question en litige en particulier).

Le privilège d’intérêt commun a initialement été introduit dans des litiges civils, administratifs ou criminels et s’applique en général aux parties à ces litiges afin de leur permettre de communiquer entre eux, sans pour autant renoncer au privilège, sur de véritables questions d’intérêt commun. La question de savoir si le privilège d’intérêt commun s’applique en dehors des litiges aux documents partagés à l’égard d’une opération commerciale (p. ex., avec des prêteurs, des acquéreurs éventuels ou conditionnels ou des cessionnaires) n’a pas encore été tranchée de manière décisive par les tribunaux. Bien que certains tribunaux se soient prononcés en faveur d’une telle application, d’autres s’y sont opposés.

Il existe une certaine incertitude quant à la capacité des parties à une opération commerciale de s’appuyer sur la doctrine du privilège d’intérêt commun quand vient le temps de décider de prendre ou non le risque de partager des documents par ailleurs privilégiés avec des cocontractants à des opérations commerciales.

En octobre 2007, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique, dans l’affaire Maximum Ventures Inc. c. DeGraaf, est devenue la plus haute instance au Canada à faire droit au privilège d’intérêt commun lorsqu’un avis juridique préparé par un avocat pour une partie à une opération est partagé avec les autres parties à l’opération dans le cadre du contrôle préalable connexe. Ce faisant, la Cour d’appel de la C.-B. a généralement appuyé l’application du privilège d’intérêt commun dans les contextes commerciaux non contentieux, notamment dans les propos sans équivoque suivants :

[Traduction] « Si des parties ayant des intérêts communs dans des opérations commerciales se partagent des avis juridiques, il existe un intérêt commun suffisant pour l’application du privilège d’intérêt commun à la divulgation des avis obtenus par l’un d’eux aux autres membres du groupe, même dans le cas où aucun litige n’est en cours ni envisagé. »

Il s’agit d’une bonne nouvelle pour les parties à des opérations commerciales, puisque la décision reconnaît les réalités commerciales qui obligent effectivement les parties à des négociations et à des opérations commerciales à partager certains renseignements privilégiés avec leurs co-contractants, de même qu’avec d’autres parties comme des prêteurs. On peut espérer que les tribunaux des provinces et territoires canadiens adopteront prochainement cette extension logique de l’application du privilège d’intérêt commun.

Remarques de McCarthy Tétrault :

À la lumière de cette décision, les conseillers juridiques internes et les parties à des opérations commerciales souhaiteraient peut-être :

  • porter une attention particulière à l’opportunité de divulguer de la documentation et de l’information par ailleurs privilégiée dans le contexte de négociations et d’opérations commerciales; et
  • le cas échéant, essayer de se prévaloir de l’exception du privilège d’intérêt commun à l’égard de la divulgation, cherchant ainsi à démontrer, autant que possible, un intérêt commun à l’égard de l’objet de la divulgation; et
  • examiner expressément l’opportunité de conclure une convention relative à un privilège d’intérêt commun afin de confirmer l’intention des parties d’invoquer le privilège d’intérêt commun, de manière à ce que la divulgation ne soit pas interprétée comme une renonciation au privilège.

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