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Fusions et acquisitions — LACC : L’introduction au Canada du concept américain de stalking horse

Date

28 février 2008

AUTEUR(s)

Sean F. Collins
James D. Gage
Kevin P. McElcheran
Sylvain A. Vauclair


En raison de l’agitation récente sur les marchés du crédit qui a coupé l’accès au financement des acquisitions, la vague soutenue d’activités relatives aux fusions et acquisitions pourrait tirer à sa fin. De plus, étant donné que l’économie américaine est en difficulté et que les exportateurs canadiens subissent les effets de la force du dollar canadien, l’année 2008 s’annonce comme une année difficile sur le plan financier pour un grand nombre d’entreprises. Finis les achats par endettement, le temps est aux arrangements avec les sociétés en difficulté.

Toutefois, la restructuration d’une société insolvable dans le cadre d’une action en justice, généralement aux termes de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (LACC), n’est pas toujours la meilleure façon de maximiser la valeur pour les parties intéressées et de préserver la viabilité d’une entreprise. De plus, les compromis complexes nécessaires à la restructuration ne peuvent pas toujours être conclus avec succès, ou ne sont pas susceptibles d’être conclus dans les délais impartis. Par conséquent, nous pourrions assister à une augmentation remarquable du nombre de sociétés au Canada qui cherchent à vendre leur entreprise dans le cadre de procédures liées à la LACC. Si cela se produit, de nouvelles possibilités de fusions et acquisitions se présenteront. Pour cette raison, la nature du processus de vente aux termes de la LACC présentera un intérêt pour les intervenants dans le domaine des fusions et acquisitions.

Dans le cadre de ventes aux termes de la LACC, les tribunaux doivent superviser la vente effectuée par le débiteur aux termes de la LACC, habituellement sous la gouverne d’un contrôleur nommé par le tribunal, et approuver la vente finale. Le défi dans chaque cas est de mettre au point un processus de vente qui conduira à un acheteur qui exercera les activités, préservant ainsi l’entreprise, et qui offrira les meilleures modalités, maximisant ainsi la valeur pour les parties intéressées.

Jusqu’à il y a quelques années, les ventes au Canada d’entreprises insolvables supervisées par des tribunaux, que ce soit dans le cadre de procédures aux termes de la LACC ou d’une mise sous séquestre judiciaire, suivaient avec constance un modèle « canadien ». Il n’y avait pas d’enchère officielle. Le vendeur (soit le débiteur aux termes de la LACC ou le séquestre) suivait un processus qui se rapprochait d’une vente privée d’entreprise. Le processus comportait une publicisation à grande échelle de l’occasion, un contrôle préalable par les offrants intéressés, la présentation de déclarations d’intérêt, la sélection des meilleurs candidats et la négociation finale d’une entente exécutoire qui était par la suite recommandée au tribunal. Les tribunaux ont donné leur appui à ce processus en refusant de tenir compte des offres supérieures tardives. La perspective canadienne était que l’examen des offres tardives, effectué en dehors du processus mené par le débiteur aux termes de la LACC ou le séquestre, minerait la crédibilité du vendeur lors du processus de négociation.

En revanche, les ventes dans le cadre de procédures de faillite aux États-Unis suivent un processus très différent, qui se déroule souvent en deux parties. La première partie ressemble, à plusieurs égards, à une version condensée du processus « canadien » adressé à un premier groupe d’offrants potentiels. Ses objectifs sont de négocier une forme d’entente appelée stalking horse agreement avec un offrant désigné et d’obtenir du tribunal l’approbation des modalités de protection de l’offre de cet offrant, y compris une indemnité de rupture. Au cours de la deuxième partie, la société débitrice « magasine » la stalking horse bid en sollicitant des offres concurrentes, et le processus se termine avec la tenue d’une enchère officielle s’il y a une ou plusieurs offres supérieures.

Le respect de l’approche traditionnelle canadienne a donné lieu à un certain nombre de caractéristiques distinctives lorsque cette approche est comparée au processus de vente américain. Étant donné que par principe, les offres supérieures tardives n’étaient pas considérées, les séquestres/débiteurs canadiens étaient capables de s’opposer aux demandes de protection d’offre et d’indemnisation. Les offrants payaient leurs propres conseillers et les autres coûts. De plus, les adjudicataires étaient disposés à renoncer aux indemnités de rupture étant donné qu’ils étaient confiants qu’ils ne feraient pas l’objet d’une surenchère s’ils négociaient une entente que le séquestre ou la société débitrice et le contrôleur étaient prêts à recommander au tribunal. Toutefois, au cours des dernières années, on a assisté à l’introduction au Canada de l’approche de vente américaine dite de « stalking horse » et ce, pour deux raisons principales.

Premièrement, étant donné la hausse des cas d’insolvabilité transfrontaliers Canada-États-Unis, les participants et les tribunaux ont dû, dans le cadre de situations de vente, mettre au point un processus convenable des deux côtés de la frontière. Plutôt que d’imposer le processus traditionnel canadien, les tribunaux du Canada ont fait preuve d’une flexibilité importante en approuvant l’utilisation du processus de stalking horse bid au Canada.

En deuxième lieu, le processus de vente de type canadien a été miné de façon importante depuis le cas récent en Colombie-Britannique de A&B Sound, une ancienne chaîne de disquaires. Avant son insolvabilité officielle, la société avait tenté d’attirer un acheteur. Il est devenu apparent qu’un dépôt officiel serait nécessaire pour conclure l’opération. Dans le cadre du processus, A&B Sound a négocié avec deux acheteurs intéressés et s’est entendu avec l’un d’eux. Elle a alors demandé l’approbation de cette entente, mais a fait face à l’opposition des créanciers malgré la recommandation du fiduciaire et une nouvelle offre de l’autre offrant.

Tenant compte de l’opposition et de la nouvelle offre, le tribunal a rouvert le processus d’appel d’offres, et ultimement la nouvelle offre supérieure a été acceptée, à la grande déception du premier offrant.

Certains des faits propres au cas A&B Sound peuvent permettre de le distinguer d’un processus de vente typique. Néanmoins, ce cas a marqué un tournant décisif. En raison de la décision du tribunal, de plus en plus d’offrants éventuels exigeront une protection de l’offre semblable à celles dont peuvent généralement se prévaloir les offrants dans le cadre d’un processus de vente américain.

En raison de ces faits nouveaux, il semble que le processus de vente du type stalking horse fera désormais partie de la réalité canadienne, et sera utilisé dans les situations appropriées en tant que solution de rechange à l’approche traditionnelle canadienne. La connaissance des procédures aux termes de la LACC en général, et la connaissance des processus de vente du type stalking horse en particulier, bénéficieront de manière importante à ceux qui participent à ce qui semble être la prochaine vague d’activités en matière de fusion et acquisition — l’acquisition de sociétés en difficulté.

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