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Une décision de la CVMO fournit une orientation quant au moment de divulguer une opération de fusion à titre de changement important

Date

11 février 2008

AUTEUR(s)

David B. Tennant


DANS L’AFFAIRE D’AiT ADVANCED INFORMATION TECHNOLOGIES CORPORATION,
DE BERNARD JUDE ASHE ET DE DEBORAH WEINSTEIN

L’allégation

Il s’agissait d’une audition devant la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (la Commission) pour déterminer si Deborah Weinstein (Weinstein) avait autorisé ou permis la commission d’une infraction à la Loi sur les valeurs mobilières (Ontario) (la Loi) ou y avait acquiescé et agi de façon contraire à l’intérêt public en autorisant ou permettant à AiT Advanced Information Technologies Corporation (AiT) d’omettre de divulguer sans tarder l’opération de fusion entre AiT et 3M Company (3M) à titre de changement important avant le 25 avril 2002, et dans tous les cas au plus tard le 9 mai 2002 (la période visée), ou en y acquiesçant.

AiT est une société de régime fédéral située à Ottawa. À l’époque, elle était un émetteur assujetti en Ontario et ses actions se négociaient à la Bourse de Toronto (TSX).

Weinstein est une associée du cabinet d’avocats LaBarge Weinstein, s.r.l. à Ottawa, et exerce dans les secteurs des valeurs mobilières et du financement d’entreprises. À cette époque, elle était conseillère juridique externe et administratrice d’AiT.

Il a été allégué que AiT a contrevenu à l’article 75 de la Loi et a agi de façon contraire à l’intérêt public en omettant de divulguer sans délai l’opération de fusion (l’opération de fusion), intervenue entre AiT et 3M, en tant que changement important, et que le chef de la direction d’AiT, qui en était également administrateur, et Weinstein ont commis une infraction aux termes du paragraphe 122(3) de la Loi et agi de façon contraire à l’intérêt public en autorisant ou permettant à AiT d’omettre de divulguer sans délai l’opération de fusion à titre de changement important ou en y acquiesçant.

Avant cette audition, AiT et son chef de la direction ont conclu un règlement amiable, de sorte que l’audition n’a été tenue qu’afin d’établir le bien-fondé de l’instance introduite contre Weinstein.

Pour obtenir gain de cause, le personnel de la Commission (personnel) devait prouver ce qui suit :

  1. L’état des négociations avec 3M constituait un « changement important » dans les affaires, les opérations ou le capital d’AiT au cours de la période visée comme l’allègue le personnel, auquel cas AiT aurait été tenue en vertu de l’article 75 de la Loi de publier un communiqué de presse sans délai pour donner avis du changement important et de déposer une déclaration de changement important, ou encore de déposer une déclaration confidentielle de changement important auprès de la Commission; et
  2. Weinstein en sa qualité d’administratrice d’AiT avait autorisé ou permis la violation par AiT de l’article 75 en contravention au paragraphe 122(3) de la Loi et de façon contraire à l’intérêt public en vertu du paragraphe 127(1) de la Loi, ou y avait acquiescé.

La Commission a conclu qu’au cours de la période visée, aucun « changement important » n’était en fait survenu. Elle a donc rejeté les allégations contre Mme Weinstein.

Les faits

Événements précédant le 25 avril 2002

Les événements menant jusqu’au 25 avril 2002 peuvent se résumer ainsi :

  1. Le 28 février 2002, le chef de la direction d’AiT et un employé de 3M se sont réunis à Ottawa pour discuter d’options possibles à l’égard d’AiT et de 3M. À la suite de cette réunion, AiT a reporté la décision que son conseil avait prise le 19 février 2002 d’engager un conseiller pour explorer des possibilités stratégiques concernant AiT, chose rendue nécessaire par le défaut d’AiT de réunir un financement au cours de l’automne 2001.
  2. AiT a été informée que 3M mettrait en œuvre un processus détaillé pour effectuer une vérification diligente et prendre une décision au sujet de l’achat envisagé d’AiT. Le calendrier comprenait deux phases de vérification diligente : premièrement, une vérification diligente globale de haut niveau, et deuxièmement, un processus d’examen beaucoup plus défini et rigoureux auquel 3M s’est tenue. Ce dernier processus exigeait certaines approbations de la part du conseil et de la direction de 3M.
  3. Entre le 26 mars et le 24 avril 2002, la première phase du contrôle préalable s’est déroulée, y compris une visite d’AiT par des gestionnaires de rang intermédiaire de 3M. AiT a alors fait des présentations et démonstrations de produits aux gestionnaires. De plus, une série de discussions ont été tenues relativement à l’évaluation de AiT.
  4. Le 24 avril 2002, le chef de la direction d’AiT et plusieurs des gestionnaires de rang intermédiaire de 3M se sont entendus sur la valeur d’AiT. L’opération fut structurée comme un achat d’actions. Il fut convenu que la prochaine étape serait d’informer le conseil d’AiT.

La réunion du conseil du 25 avril et la lettre d’intention

Étant donné l’allégation du personnel voulant que AiT ait connu un « changement important » le 25 avril 2002, les événements de cette journée et des jours qui suivent sont importants.

À la réunion du conseil d’AiT le 25 avril 2002, le chef de la direction a fait le point sur les appels téléphoniques et les réunions avec 3M depuis le début d’avril et a demandé au conseil d’AiT d’appuyer l’évaluation proposée à l’égard d’AiT, et ce, pour permettre à 3M de passer à la prochaine étape des négociations, soit la préparation d’une lettre d’intention non exécutoire.

Le procès-verbal de la réunion du conseil d’AiT du 25 avril 2002 indique que le conseil a été informé des discussions, du fait que 3M avait offert de rédiger une lettre d’intention non exécutoire visant l’acquisition de la totalité des actions d’AiT et que les parties avaient convenu de collaborer diligemment pour en venir à un accord définitif et à une annonce. Le procès-verbal de la réunion indique qu’après avoir été ainsi informé, le conseil d’AiT a à l’unanimité [TRADUCTION] « approuvé la recommandation aux actionnaires de l’acquisition par 3M de la totalité des actions et options en circulation d’AiT moyennant un prix d’achat en espèces de 2,88 $ l’action [...] ». De plus, ce procès-verbal indiquait que l’approbation était sous réserve [TRADUCTION] « de la confirmation du caractère équitable de ce prix par la banque d’affaire CIBC, conseiller financier d’AiT, et de la satisfaction du conseil en ce qui a trait aux modalités définitives de l’opération, y compris les incidences fiscales pour les actionnaires de la société ». À l’audition de la CVMO, la preuve a démontré que le procès-verbal de cette réunion n’avait été rédigé qu’à la fin de juin 2002 et modifié au début de juillet 2002 pour se conformer à l’information incluse dans la circulaire d’information d’AiT relative à l’assemblée des actionnaires à laquelle l’approbation de l’opération a été obtenue.

Le 26 avril 2002, le chef de la direction a signé la lettre d’intention au nom d’AiT. Cette lettre indiquait, entre autres choses, que tout accord définitif était sous réserve de vérification diligente et d’une entente sur les modalités d’une convention définitive. Il était de plus énoncé que l’indication de la valeur et la lettre elle-même ne liaient pas les parties.

Événements ultérieurs au 25 avril 2002

Les événements qui suivent la réunion du conseil du 25 avril 2002 peuvent se résumer comme suit :

  1. Le 1er mai 2002, AiT a reçu la deuxième liste de vérification diligente de 3M, laquelle énonçait les questions à aborder et à discuter au cours de la deuxième visite de vérification diligente. AiT avait antérieurement préparé les documents pertinents aux fins de la première visite de vérification diligente les 26, 27 et 28 mars 2002, mais le volume d’informations demandé dans la liste du 1er mai 2002 était beaucoup plus important.
  2. Les 7, 8 et 9 mai 2002, la deuxième visite de vérification diligente a eu lieu dans les bureaux de LaBarge Weinstein, le cabinet d’avocats de Mme Weinstein, et d’AiT. Près de 20 personnes ont assisté à cette session au nom de 3M, y compris un nouveau groupe de 3M Canada.
  3. Le 9 mai 2002, le chef de la direction a été informé, par un adjoint administratif d’AiT, que des employés d’AiT colportaient des rumeurs voulant que 3M achète AiT. AiT a reçu ce jour-là un appel téléphonique de Services de Règlementation du Marché Inc. (SR) concernant une augmentation inhabituelle du volume des transactions sur les actions d’AiT et du cours de ces actions. AiT a fait savoir à SR qu’elle n’avait aucune nouvelle à annoncer et qu’elle n’envisageait aucunement d’annoncer quelque nouvelle que ce soit. SR a encouragé AiT à publier un communiqué de presse. À la fin de la journée le 9 mai 2002, après la clôture de la séance, AiT a publié un communiqué de presse intitulé « AiT Comments on Recent Stock Activity » dans lequel elle indique qu’elle étudiait des solutions de rechange stratégiques qui rehausseraient ultimement la valeur pour les actionnaires. » Elle indiquait par ailleurs « qu’elle n’avait pas d’autre annonce à faire pour l’instant » et « qu’elle n’avait pas l’intention de faire des mises à jour à l’égard de ce processus tant qu’elle examinait les diverses solutions possibles pour AiT. » Aucune déclaration de changement important n’a été déposée à l’égard du communiqué de presse.
  4. Le 26 avril 2002, après la signature de la lettre d’intention, le chef de la direction a demandé à ses conseillers juridiques de préparer une première ébauche d’une convention préalable à l’acquisition afin de faire progresser la transaction éventuelle. 3M a par la suite fourni son propre projet de convention. Quelque 10 projets ont été échangés au cours du processus de négociation avant d’en venir à la convention de fusion définitive. Pour des raisons fiscales, la structure de l’opération a finalement pris la forme d’une fusion et non celle d’un achat d’actions, permettant ainsi à la société issue de la fusion de se servir des pertes fiscales d’AiT.
  5. Le 14 mai 2002, le conseil d’administration de 3M a approuvé l’acquisition d’AiT, sous réserve de l’approbation par le chef de la direction de 3M, du rapport de vérification diligente et du plan d’intégration. Du 14 au 20 mai 2002, 3M a réalisé diverses analyses, notamment une analyse des ventes et de la commercialisation, une analyse de la fabrication, une analyse financière, une analyse de la R&D, une analyse des TI, une analyse immobilière, une analyse des services, une analyse de l’assurance, une analyse des ressources humaines, une analyse de l’environnement, de la santé et de la sécurité, et une analyse du bureau de la propriété intellectuelle. Le 21 mai 2002, le rapport de vérification diligente et le plan d’intégration étaient achevés. Ce jour-là, le chef de la direction de 3M a également donné son aval définitif à l’opération, après une réunion interne de la direction de 3M tenue pour examiner la question et l’approbation du rapport et du plan.
  6. Le 22 mai 2002, le conseil d’AiT a approuvé la convention de fusion définitive et les documents connexes et obtenu une attestation d’équité de la banque d’affaire CIBC, qui a conclu que la contrepartie offerte aux actionnaires d’AiT dans le cadre de l’opération de fusion était équitable, du point de vue financier, pour les actionnaires.
  7. Le 23 mai 2002, AiT et 3M ont signé la convention de fusion définitive.
  8. Le même jour, AiT a publié un communiqué de presse et ensuite déposé une déclaration de changement important annonçant qu’elle avait conclu la convention de fusion définitive.

La décision de la Commission

La Commission a conclu qu’il n’y avait aucune preuve claire et prépondérante qu’un changement important s’était produit au cours de la période visée et a rejeté les allégations contre Weinstein. Ce faisant, la Commission a formulé les conclusions et observations suivantes :

  • La norme de preuve applicable aux instances de la Commission est la norme de la prépondérance des probabilités du droit civil. Lorsque les allégations concernent la carrière professionnelle et le moyen de subsistance d’une personne, la Commission a estimé qu’on ne peut s’acquitter de ce fardeau qu’en présentant une preuve claire et prépondérante. Comme il est indiqué dans Re Lett (2004), 24 O.S.C.B. 3215 au paragraphe 31 : Le besoin d’une preuve claire et convaincante reposant sur des faits solides a été accepté comme nécessaire pour énoncer des conclusions donnant lieu à des mesures disciplinaires ou touchant la capacité d’une personne à gagner sa vie. Cette conclusion est importante puisqu’elle pourrait bien expliquer l’hésitation de la Commission à accepter la position du personnel sur certains éléments de preuve, ce qui n’aurait pas été le cas si les allégations avaient été portées contre l’émetteur uniquement. Le traitement qu’accorde la Commission à la modification du procès-verbal crucial de la réunion du conseil du 25 avril est inhabituel puisque plutôt que de s’inquiéter du fait que le procès-verbal a été modifié près de trois mois après la réunion, elle a utilisé le procès-verbal modifié comme preuve de la situation véritable.
  • Un changement important peut se produire avant la signature d’une convention exécutoire définitive, et par conséquent, il n’y a pas de ligne de démarcation nette, qui ne puisse servir de règle pour établir si un changement important s’est produit. Pour analyser si un changement important s’est produit, notamment dans le cadre d’une opération négociée sans lien de dépendance, il faudra tenir compte des faits et circonstances propres à chaque cas et qui varieront forcément.
  • Le fait que des négociations sont en cours peut être important pour les investisseurs, mais n’exige pas en tant que tel une divulgation. Il peut s’agir d’un fait important qui se traduirait par l’interdiction des opérations sur les actions, tout comme la divulgation du fait à des personnes n’ayant pas besoin de cette information dans le cours normal des affaires, mais cela ne signifie pas que le fait doive être divulgué en tant que changement important. Dans le cas à l’étude, le fait devait se rattacher pour l’émetteur à un « changement dans ses activités commerciales, son exploitation ou son capital » ou à une décision d’effectuer un tel changement prise par le conseil d’AiT ou une décision d’effectuer un tel changement prise par la direction d’AiT, qui croyait que la confirmation de la décision par le conseil était probable. Le législateur a expressément choisi de distinguer les changements importants des faits importants et de créer différentes obligations d’information à leur égard. Cela a été souligné dans l’affaire Kerr c. Danier Leather Inc., [2005] O.J. No. 5388 (C.A.), et repris par la Commission dans cette affaire.
  • Tout en soulignant que la Loi est muette au sujet de la définition d’« effectuer », la Commission a fait remarquer qu’elle avait abordé cette question dans Re Burnett (1983), 6 O.S.C.B. 2751, où elle déclarait : [TRADUCTION] «  L’intention d’une personne ou d’une société de faire quelque chose qui, une fois mis en œuvre, constituerait un changement important dans les affaires de l’émetteur assujetti, mais qui au moment où l’intention est créée ne peut, pour des motifs indépendants de la volonté de la personne ou de la société, se concrétiser, ne constitue pas habituellement un changement important dans les affaires de l’émetteur. Comme l’a déclaré la Commission : [TRADUCTION] « La décision prise par le conseil d’administration d’un émetteur d’aller de l’avant avec une opération qu’il n’est pas encore en mesure de traiter (et encore moins de conclure) ne constituerait pas normalement un changement important dans les activités commerciales, l’exploitation ou le capital d’un émetteur à ce moment-là, à moins que le conseil d’administration ait une raison de croire que l’autre partie s’est également engagée à conclure l’opération ».
  • En examinant si une résolution du conseil constitue une décision de mettre en oeuvre un changement important au sens de la définition de « changement important » dans la Loi, dans le contexte de la négociation sans lien de dépendance d’une opération de fusion avant la conclusion d’un accord définitif, il doit exister une preuve suffisante permettant au conseil de conclure qu’il existait un engagement suffisant de la part des parties de donner suite à l’opération et une probabilité marquée que l’opération serait réalisée. Sur ce point, la Commission a conclu qu’il n’y avait pas suffisamment de preuves disponibles au moment de la signature de la lettre d’intention pour déterminer : i) que 3M s’était engagée à donner suite à une opération; et ii) qu’il existait une probabilité marquée que l’opération faisant l’objet des discussions serait réalisée. Par conséquent, aucun changement important ne s’était produit. En se fondant sur les points soulevés ci-dessous, la Commission n’était pas en mesure, d’après la preuve, de conclure que 3M s’était engagée à donner suite à l’opération au stade de la lettre d’intention ni que le chef de la direction d’AiT ou le conseil d’AiT pouvait raisonnablement conclure à ce moment-là qu’il existait une probabilité marquée que les conditions énoncées dans la lettre d’intention seraient réunies et que l’opération serait réalisée :
    • Le chef de la direction d’AiT et plusieurs administrateurs d’AiT avaient de sérieuses réserves à savoir si la vérification diligente et les autres étapes du processus d’approbation internes de 3M feraient l’objet d’une décision favorable de façon à ce que 3M puisse réaliser l’opération.
    • Au sein d’une organisation aussi grande et complexe que 3M, il est important de faire une distinction entre l’enthousiasme de l’équipe d’une division quant à la réalisation d’une transaction qui rehausserait la taille de leur unité d’exploitation et leur apport au succès de l’entreprise de 3M, et les approbations requises au niveau du siège social avant que 3M puisse s’engager à effectuer l’acquisition des actions d’AiT. Il était donc clair qu’au moment où la lettre d’intention a été signée, un deuxième niveau de vérification diligente était nécessaire, et pas seulement pour la forme. Par ailleurs, il était clair que certaines approbations exigées du siège social de 3M n’avaient pas encore été obtenues.
    • AiT pouvait compter sur un conseil expérimenté et bien informé des approbations devant être obtenues du siège social et qui savait que les négociations de 3M avaient été menées par une équipe de rang intermédiaire, de trois échelons sous le chef de la direction. Il ne s’agissait pas d’une opération négociée par la haute direction de 3M, dont l’approbation aurait été exigée. Il n’existe aucune preuve claire et prépondérante présentée par le personnel voulant que le chef de la direction ou des membres du conseil d’AiT aient pu se fonder sur quelque base actuelle que ce soit le 26 avril 2002 pour conclure que les approbations essentielles du siège social de 3M puissent raisonnablement, et selon toute probabilité, être obtenues, pas plus qu’il n’existait une probabilité marquée que 3M réaliserait l’opération.

Points de pratique

Bien qu’il n’y ait pas de règle (ou de démarcation) claire et nette, des négociations n’ont pas à être divulguées avant que les parties s’engagent à réaliser une transaction telle que démontré par leurs faits et gestes et qu’il n’existe une probabilité marquée que la transaction faisant l’objet des discussions sera réalisée. Dans certaines circonstances inhabituelles, cela pourrait se produire à la signature d’une lettre d’intention, malgré les conclusions énoncées dans l’affaire AiT.

La divulgation hâtive d’une opération est très problématique. Il revient au conseiller juridique d’informer ses clients sur cette question au début de l’opération et de voir à ce que les parties à l’opération ne franchissent pas involontairement le point au-delà duquel la divulgation devient nécessaire.

Au début des négociations, il est important que les parties s’énoncent réciproquement les détails de leur processus d’approbation, détails qui devraient être consignés par écrit. Au fur et à mesure que les négociations avancent, il faudrait dresser la liste des questions devant être discutées davantage avant d’être considérées comme convenues. Les parties devraient suivre l’évolution de la situation et établir régulièrement si l’opération n’a pas atteint un niveau rendant la divulgation nécessaire. Finalement, les communications entre les parties et les procès-verbaux des réunions du conseil devraient dûment refléter le niveau d’engagement à l’égard d’une transaction et devraient inclure des détails au sujet des activités qui restent à mener avant que les deux parties puissent s’engager. Le conseil d’administration ne devrait évidemment prendre aucune décision sans d’abord examiner tous les facteurs pertinents. Il n’est pas utile de consigner que le conseil a approuvé une opération sous réserve de la « confirmation du caractère équitable du prix » puisque le conseil devrait évidemment prendre sa décision après avoir examiné l’attestation quant au caractère équitable et les réserves qui y sont exprimées.

Pour décider s’il convient de faire une divulgation à un moment donné au cours des négociations, le conseiller juridique d’un émetteur devrait examiner ce qui suit, une fois qu’il a été établi qu’un fait est important pour l’émetteur assujetti qui est partie aux négociations et qu’il devient nécessaire d’établir si le fait important constitue un changement important :

  1. Toutes les modalités importantes ont-elles été convenues ou est-il probable qu’elles seront convenues considérant la conduite des parties et le cours des négociations? Pour prendre cette décision, il est clair que la Commission se penchera sur le déroulement des négociations pour savoir si, en fait, des questions importantes demeurent non résolues. Si de telles questions justifient la non-divulgation, elles devraient être consignées par écrit.
  2. Chacune des parties à la transaction a-t-elle reçu les approbations internes nécessaires et exigées pour être liée par la convention ou est-il probable que cette approbation sera accordée? La Commission a souligné que la haute direction de 3M n’avait pas participé aux discussions, de sorte que malgré l’enthousiasme des cadres de rang intermédiaire de 3M, les déclarations de ces derniers ne représentaient pas un point final – alors qu’une forte participation du chef de la direction d’AiT et du conseil d’AiT aurait pu être considérée comme une preuve de l’engagement d’AiT.

Pour déterminer s’il est probable que l’approbation soit accordée, quel est le processus normal que chacune des parties adopte dans le cadre de négociations de ce type? Est-il raisonnable de conclure que la partie s’est vraisemblablement engagée compte tenu de son processus usuel aboutissant à une approbation officielle? Le fait que 3M possédait un processus officiel de vérification diligente, qu’elle l’avait utilisé dans des transactions antérieures et qu’elle en avait fait part au conseil d’AiT, a été important. Il était donc clair que la deuxième étape de vérification diligente devant être effectué par 3M était un examen sérieux et que la première étape de vérification diligente représentait simplement le consentement de 3M d’examiner AiT plus attentivement.

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