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Atténuer les risques d’insolvabilité dans les opérations sur instruments dérivés

Date

7 mars 2007


Les instruments dérivés constituent une façon de plus en plus souvent utilisée par les entreprises pour gérer le risque financier. Cependant, leur utilisation entraîne un risque de défaut de la part du cocontractant, surtout en cas d’insolvabilité de celui-ci. Dans cet article, nous expliquons brièvement la nature des instruments dérivés, nous examinons les risques d’insolvabilité et passons en revue les mesures de protection que l’on peut prendre contre de tels risques, c’est-à-dire la compensation par liquidation et la constitution d’une garantie.

Les participants au marché effectuent des opérations sur instruments dérivés hors Bourse pour trois raisons. En premier lieu, celles-ci servent souvent à réduire les différents risques présentés par une entreprise en particulier. En deuxième lieu, les spéculateurs utilisent les instruments dérivés pour essayer de profiter des fluctuations des taux du marché ou des cours. Enfin, les instruments dérivés servent souvent à obtenir des modalités de financement plus avantageuses.

L’entente cadre de l’International Swap Dealers Association (l’« entente ISDA ») est devenue le contrat standard pour les opérations sur instruments dérivés. Elle régit, sous un seul « parapluie », toutes les opérations sur instruments dérivés qui ont lieu entre les cocontractants. En cas de survenance d’un cas de défaut prescrit, la partie qui n’est pas en défaut peut résilier unilatéralement l’entente ISDA.

L’entente ISDA définit huit cas de défaut, y compris la faillite. Lors de la survenance d’un cas de défaut visé, chaque opération faite en vertu de l’ISDA peut être résiliée, inscrite au marché et compensée par rapport à la valeur d’autres opérations afin de déterminer l’obligation de paiement due au créancier. La constitution d’une garantie à l’égard d’opérations permet au créancier d’avoir accès à la sûreté qui a été prise si le débiteur est incapable de s’acquitter de l’obligation de paiement. Ces arrangements permettent d’assurer la possibilité de compenser la dette par rapport à celle d’un cocontractant insolvable et si elle est garantie, d’être essentiellement traité comme un créancier privilégié.

La loi applicable pour l’insolvabilité est celle du territoire où se trouvent le débiteur ou ses biens. Malheureusement, il arrive que les liquidateurs interprètent l’entente ISDA en exécutant des opérations bénéfiques à une partie insolvable locale et en rejetant celles qui exigent un paiement à un cocontractant étranger. Par conséquent, les participants du marché cherchent de plus en plus souvent des garanties des territoires d’accueil afin que leurs droits contractuels soient respectés à la survenance d’une faillite comme cas de défaut.

Au Canada, les syndics de faillite peuvent répudier certains contrats du failli et en reconnaître d’autres. On peut affirmer que chaque opération sur instruments dérivés visée par l’entente ISDA constitue une entente distincte et qu’un syndic de faillite pourrait potentiellement en maintenir certaines et en rejeter d’autres. Toutefois, l’opinion prédominante est qu’un syndic doit décider d’accepter ou de rejeter l’entente ISDA en entier sans séparer les opérations qu’elle couvre. Au Canada, on convient donc que le syndic de faillite est lié par les dispositions sur la compensation par liquidation.

Les dispositions sur la compensation par liquidation qui se trouvent dans l’entente ISDA permettent à la partie non défaillante de calculer un montant de règlement unique et de compenser ses obligations de paiement par rapport aux obligations correspondantes de la partie défaillante. Les syndics et les séquestres ne peuvent donc pas sélectionner des contrats individuels.

Toutefois, en l’absence d’une protection prévue par la loi, la capacité de la partie non défaillante à gérer le risque lié à un cocontractant insolvable, en concluant de nouveaux contrats de compensation ou en exigeant le dépôt de garanties supplémentaires par le débiteur, est fortement limitée.

Bien que les dispositions sur les « contrats financiers admissibles » dans la législation canadienne sur l’insolvabilité reconnaissent la compensation par liquidation, ces lois ne permettent pas à un créancier garanti d’exercer des droits à l’égard de la garantie donnée antérieurement en gage par un débiteur insolvable. Le marché canadien des instruments dérivés aurait avantage à bénéficier de la protection explicite prévue aux États-Unis qui donne aux créanciers l’accès aux garanties.

Même si la réglementation nationale n’est pas entièrement modernisée, le comité régional canadien de l’ISDA prévoit consacrer plus d’efforts à la réforme de la législation sur les garanties et sur l’insolvabilité, en encourageant Industrie Canada à examiner les améliorations pouvant être apportées aux différentes lois sur la faillite et l’insolvabilité. On prévoit la présentation cette année de dispositions révisées visant à clarifier la situation des arrangements avec garantie des participants du marché.

Le texte qui précède est un résumé de l’article plus exhaustif de Martin Marcone qui est paru en deux parties dans les numéros d’octobre et de décembre 2006 du National Banking Law Review. À l’époque, MMarcone était avocat sociétaire à notre bureau d’Ottawa, mais il est depuis devenu avocat pour la Direction juridique de Finances Canada.

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