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Le Canada examine son programme de traités sur la protection de l’investissement étranger

Date

31 juillet 2006

AUTEUR(s)

John W. Boscariol
Riyaz Dattu
Simon V. Potter
Orlando E. Silva
Brenda C. Swick


Le ministère des Affaires étrangères et du Commerce international (MAECI) du Canada envisage actuellement l’augmentation du nombre de pays couverts par ses accords bilatéraux sur la protection de l’investissement. Au nombre des futurs partenaires éventuels figurent notamment certains pays des Caraïbes et de l’Amérique latine, ainsi que le Pakistan, le Vietnam, la Corée du Sud, le Japon, la Libye, Israël et l’Afrique du Sud.

Nécessité de protéger les investisseurs

Le commerce international comporte des risques inhérents, dont le risque de mesures néfastes prises par des gouvernements étrangers. Traditionnellement, dans les cas où leurs investissements faisaient l’objet de mesures discriminatoires, d’un traitement injuste ou d’une expropriation, les investisseurs étrangers ne disposaient que de deux moyens pour régler le problème : la voie diplomatique, entre le gouvernement de l’investisseur et le gouvernement du pays hôte, ou le recours au système judiciaire du pays hôte. Pour de nombreuses raisons, ces solutions étaient loin d’être satisfaisantes.

Au cours des dix dernières années, les traités bilatéraux d’investissement (TBI) sont rapidement devenus une troisième option pour les entreprises soucieuses de protéger leurs investissements dans des territoires étrangers. (Au Canada, ces TBI sont appelés accords de promotion et de protection de l’investissement étranger, ou APIE.) Ces TBI représentent une solution attrayante, en ce qu’ils permettent à un investisseur de réclamer des dommages-intérêts directement au gouvernement du pays hôte, par la voie d’une réclamation devant un tribunal arbitral indépendant. À la fin de 2004, il y avait environ 2 400 TBI en vigueur dans le monde – plus de huit fois le nombre de TBI en 1990. En 2004 seulement, 73 de ces accords ont été conclus. Le nombre cumulatif de réclamations logées en vertu de TBI est passé à 229 vers la fin de 2005, dont les deux tiers avaient été intentées après 2001 (au moins 48 ont été intentées en 2005).

Obligations du gouvernement hôte

Les obligations imposées aux gouvernements hôtes en matière d’investissement important peuvent être différentes d’un TBI à un autre, mais elles comprennent normalement les dispositions suivantes :

i) Traitement non discriminatoire : L’investisseur étranger doit bénéficier du même traitement dont bénéficient les investisseurs nationaux (traitement national) ou les investisseurs de tout autre pays (traitement de la nation la plus favorisée) dans des circonstances similaires;

ii) Norme de traitement : L’investisseur étranger doit bénéficier d’un traitement juste et équitable, en conformité avec la loi internationale, y compris une protection et une sécurité entières;

iii) Expropriation : L’expropriation ou des mesures équivalant à l’expropriation ne doivent être permises que si elles sont d’intérêt public, non discriminatoires, conformes à l’application régulière de la loi et accompagnées d’une indemnisation prompte, adéquate et effective.

Un TBI peut prévoir d’autres obligations liées aux transferts des profits et d’autres montants à l’extérieur du territoire hôte, aux exigences portant sur le rendement et aux mesures concernant la nationalité des membres de la haute direction et des conseils d’administration. Les TBI peuvent aussi comprendre ce que l’on connaît maintenant sous le nom « disposition parapluie » ou « disposition d’application générale », stipulant qu’un gouvernement hôte doit respecter les obligations contractuelles qu’il assume en ce qui a trait à des investissements sur son territoire.

Réclamations d’un investisseur privé

Le principal attrait d’un TBI réside dans son mécanisme de règlement des différends. En plus des recours disponibles sur un plan de gouvernement à gouvernement, les TBI contiennent aussi un mécanisme de règlement des différends prévoyant un recours direct entre un investisseur privé et l’État, permettant aux entités étrangères privées de poursuivre en dommages-intérêts le gouvernement hôte qui n’aura pas respecté ses obligations en matière d’investissements. Ce processus est valide, même si l’investisseur avait déjà convenu d’une entente d’arbitrage avec l’État hôte ou avec une entité gouvernementale.

Dans la plupart des TBI, l’investisseur étranger a le choix de faire appel à un tribunal d’arbitrage ad hoc, régi par les règles de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) ou à un système institutionnel, tel un tribunal d’arbitrage établi sous les auspices du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) de la Banque mondiale. La plupart des TBI stipulent que le gouvernement doit consentir à ce que soit soumise une demande d’arbitrage aux termes du TBI, selon les exigences des conventions internationales pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales, y compris la Convention de New York de 1958.

TBI du Canada en vigueur

Le Canada a conclu des accords sur la protection de l’investissement étranger avec les pays suivants :

  • Russie (1989)
  • Pologne (1990)
  • République tchèque (1992)
  • Slovaquie (1992)
  • Hongrie (1992)
  • Argentine (1993)
  • Ukraine (1995)
  • Lettonie (1995)
  • Philippines (1996)
  • Trinité-et-Tobago (1996)
  • Barbade (1997)
  • Équateur (1997)
  • Égypte (1997)
  • Roumanie (1997)
  • Venezuela (1998)
  • Panama (1998)
  • Thaïlande (1998)
  • Arménie (1999)
  • Uruguay (1999)
  • Liban (1999)
  • Costa Rica (1999)
  • Croatie (2001)

De plus, le Canada a conclu des accords sur la protection des investissements avec les États-Unis, le Mexique et le Chili, sous les auspices de l’Accord de libre-échange nord-américain et de l’Accord de libre-échange Canada-Chili.

TBI en cours de négociation

À l’heure actuelle, le Canada négocie des TBI avec trois pays : le Pérou, l’Inde et la Chine. Il s’agira des premiers TBI négociés selon le nouveau modèle d’Accord sur la protection de l’investissement étranger du Canada 2004. Le nouveau modèle modifie bon nombre des dispositions prévues dans les TBI actuels du Canada et, comme certains l’ont fait remarquer, comporte des protections diluées pour les investisseurs, en particulier dans les domaines de l’expropriation et du traitement juste et équitable.

Le MAECI a indiqué que les négociations avec le Pérou touchent à leur fin. Par ailleurs, le texte du TBI avec l’Inde est très avancé, et on peut raisonnablement s’attendre à un accord définitif en 2006. Bien que les négociations avec la Chine progressent, certains points importants ne sont pas encore réglés.

Le MAECI a classé en quatre groupes les pays prioritaires, y compris les futurs partenaires ayant un TBI qui pourrait être mis à jour ainsi que les partenaires visés par un TBI :

i) Groupe d’intérêt dans le contexte des négociations d’accords de libre-échange : Les quatre pays centraméricains (El Salvador, Guatemala, Honduras et Nicaragua), Singapour, Corée du Sud, Japon, la Communauté andine (Bolivie, Colombie, Pérou et Venezuela) et les pays du CARICOM (les 15 pays membres de la Communauté des Caraïbes);

ii) Groupe d’intérêt si les « obstacles stratégiques » peuvent être éliminés : Indonésie, Afrique du Sud, Russie et Cuba;

iii) Groupe d’intérêt, mais dont l’intérêt réciproque est incertain : Malaisie, Tanzanie, Kazakhstan, Sri Lanka, Libye, Serbie-Monténégro, Kirghizistan, Qatar, Israël;

iv) Groupe d’intérêt ayant une volonté de négocier : République dominicaine, Hong Kong, Algérie, Koweït, Pakistan, Ouzbékistan, Vietnam, Mongolie, Jordanie, Paraguay, Maroc, Émirats arabes unis.

Ce quatrième groupe est d’une importance particulière, car le gouvernement canadien songe à entamer des discussions préliminaires avec ces pays. Le MAECI cherche aussi à mobiliser les intervenants afin de les sensibiliser et d’obtenir des commentaires.

Prochaines étapes

Si vous songez à investir dans l’un ou l’autre des pays énumérés précédemment, vous voudrez vous assurer que vos intérêts soient protégés par un ou des TBI, en ce qui touche le traitement juste et équitable, le traitement national, le traitement de la nation la plus favorisée, et la protection à l’encontre d’une expropriation sans pleine indemnisation. Pour en savoir plus, veuillez communiquer avec un membre de notre groupe spécialisé dans le droit du commerce et de l’investissement international.

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