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L’Alberta adopte des mesures législatives instaurant un régime de responsabilité civile à l’égard des obligations d’information sur le marché secondaire

Date

24 mai 2006

AUTEUR(s)

Alasdair J. Federico
Brandon Kain
Edward P. Kerwin
John S. Osler
Cameron F. Schepp


En mars 2006, l’Assemblée législative de l’Alberta a déposé le projet de loi 25, intitulé Securities Amendment Act, 2006 (Bill 25), qui, s’il est adopté, instaurera un régime de responsabilité civile à l’égard des obligations d’information sur le marché secondaire aux termes de la loi intitulée Securities Act (Alberta) (l’Alberta Securities Act) visant les informations fausses ou trompeuses et les omissions par des personnes associées aux émetteurs assujettis de l’Alberta et aux émetteurs publics qui ont des liens réels et importants avec l’Alberta (émetteurs responsables).

Bien que la négociation sur le marché secondaire représente plus de 90 % de la négociation totale sur les marchés des capitaux, la responsabilité civile aux termes de l’Alberta Securities Act ne peut actuellement être invoquée qu’en cas d’informations fausses ou trompeuses dans un prospectus, une note d’information, une circulaire du conseil d’administration ou une notice d’offre, et non en cas d’informations fausses ou trompeuses dans le cadre des obligations d’information sur le marché secondaire, qui visent notamment les états financiers annuels et intermédiaires, les rapports de gestion, les circulaires de sollicitation de procurations par la direction, les notices annuelles et certaines déclarations orales publiques. On s’attend à ce que l’introduction d’un régime légal de responsabilité civile à l’égard des obligations d’information sur le marché secondaire facilite grandement l’autorisation, pour des investisseurs, d’exercer des recours collectifs en vertu de la nouvelle loi de l’Alberta sur les recours collectifs (Class Proceedings Act).

Contexte

Les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (ACVM) ont recommandé en novembre 2000 l’établissement d’un régime légal de responsabilité civile à l’égard des obligations d’information continue1. Des modifications à la Loi sur les valeurs mobilières (Ontario)2 (la Loi sur les valeurs mobilières de l’Ontario), instaurant un régime de responsabilité civile à l’égard des obligations d’information sur le marché secondaire, sont entrées en vigueur le 31 décembre 2005, soit plus de trois ans après que l’Assemblée législative de l’Ontario a voté la première version des modifications législatives. Des modifications à la loi intitulée Securities Act (Colombie-Britannique), qui renfermaient une disposition sur la responsabilité civile à l’égard des obligations d’information sur le marché secondaire, ont été adoptées le 13 mai 2004, mais n’ont pas encore été promulguées.

Aperçu

Les dispositions en matière de responsabilité civile du projet de loi 25 sont pratiquement identiques aux récentes modifications apportées à la Loi sur les valeurs mobilières de l’Ontario, et établiront un droit d’action privé visant à permettre aux parties qui achètent ou vendent des titres de poursuivre en dommages-intérêts divers défendeurs, dont l’émetteur, ainsi que tout administrateur ou dirigeant qui a un lien direct avec une information fausse ou trompeuse ou une omission, relativement à ce qui suit :

  • des documents qui contiennent des informations fausses ou trompeuses et qui sont déposés auprès de l’Alberta Securities Commission (ASC), d’un organisme gouvernemental ou d’une bourse;
  • certaines déclarations orales publiques qui contiennent des informations fausses ou trompeuses; et
  • l’omission de publier des changements importants.

Les administrateurs et les dirigeants devraient porter une attention particulière à ces modifications législatives proposées. Les personnes influentes, telles que les personnes qui ont le contrôle, les promoteurs, les initiés qui ne sont pas des dirigeants ou des administrateurs, ainsi que les gestionnaires de fonds de placement pourraient également engager leur responsabilité aux termes des droits d’actions proposés.

En plus de la responsabilité civile à l’égard des obligations d’information sur le marché secondaire, le projet de loi 25 renferme de nouvelles dispositions visant à harmoniser l’application de la réglementation sur les valeurs mobilières entre l’Alberta et les autres provinces, ainsi que des modifications corrélatives.

Points saillants

Nouveaux droits d’intenter une action en raison d’informations fausses ou trompeuses ou d’omissions dans des déclarations orales ou des documents déposés auprès du public

Le projet de loi 25 renferme toute une série de nouveaux droits d’action civils privés statutaires proposés qui permettront à un investisseur qui a acheté ou vendu des titres d’intenter une action en dommages-intérêt lorsque l’achat ou la vente se produit au cours d’une période où une information fausse ou trompeuse est faite dans une déclaration orale publique ou un document déposé auprès du public et n’est pas corrigée, ou un émetteur responsable omet de divulguer en temps opportun un avis de changement important. Les éventuels défendeurs sont l’émetteur responsable, ses administrateurs et dirigeants ainsi que les personnes influentes reliées à l’émetteur responsable qui ont sciemment joué un rôle dans la publication du document ou la diffusion de la déclaration, ou dans l’omission de divulguer le changement important.

La législation proposée augmenterait considérablement les risques personnels auxquels sont assujettis les dirigeants et les administrateurs, et exposerait les experts à une responsabilité civile lorsqu’ils sont associés à des documents ou des déclarations orales publiques qui contiennent des informations fausses ou trompeuses.

Les « informations fausses ou trompeuses » dans des documents ou des déclarations orales et l’omission de divulguer des « changements importants » en temps opportun donnent ouverture aux nouveaux droits d’actions privés. Une information fausse ou trompeuse s’entend d’une déclaration erronée de faits importants ou de l’omission de déclarer des faits importants qui sont requis ou qui doivent être divulgués pour que la déclaration ne soit pas trompeuse. Un fait important s’entend d’un fait qui a ou dont on s’attend raisonnablement à ce qu’il ait une incidence importante sur le cours ou la valeur des titres de l’émetteur. Un changement important renvoie à un changement dans les affaires, les opérations commerciales ou le capital de l’émetteur dont on s’attend raisonnablement à ce qu’il ait, s’il était divulgué, une incidence importante sur le cours ou la valeur des titres de l’émetteur.

La législation proposée est complexe et fera intervenir différents défendeurs et moyens de défense selon le type de communication ayant transmis l’information fausse ou trompeuse. Les dirigeants devraient retenir, notamment, qu’aux termes de la législation proposée, des déclarations orales faites à l’occasion d’assemblées annuelles, d’appels-conférences d’analystes ou de points de presse pourraient engager leur responsabilité.

Le projet de loi 25 confère également à l’ASC de nouveaux pouvoirs de réglementation qui lui permettent, entre autres, de prescrire de nouvelles obligations d’information.

Fardeau de la preuve et degré de diligence

La nouvelle législation fait la distinction entre les « documents essentiels » et « les documents non essentiels » à l’égard de l’information fausse ou trompeuse au moyen de documents.

Pour les administrateurs, les personnes influentes et certaines autres parties, les documents essentiels regroupent les suivants : la notice annuelle, la circulaire de sollicitation de procurations par la direction, la note d’information, le rapport de gestion ainsi que les états financiers annuels et intermédiaires. Pour les dirigeants, la liste de documents essentiels comprend, en plus de ce qui précède, d’autres documents, tels que les déclarations de changements importants. La législation habilite l’ASC à déterminer et à prescrire, dans le cadre de son pouvoir de réglementation, de nouveaux documents essentiels.

La distinction entre les documents essentiels et non essentiels revêt de l’importance dans la mesure où les informations fausses ou trompeuses dans des documents essentiels présentent un plus grand risque de responsabilité. Si un demandeur allègue qu’un document essentiel contient une information fausse ou trompeuse, il n’a pas à prouver que le défendeur était au courant de l’information fausse ou trompeuse : il n’a qu’à prouver que l’information fausse ou trompeuse a eu lieu. Le défendeur devra alors prouver qu’il a exercé un degré de diligence ou d’enquête approprié relativement à l’exactitude du document ou de la déclaration. À l’inverse, lorsque l’information fausse ou trompeuse figure dans un document non essentiel, le demandeur doit démontrer l’inconduite manifeste du défendeur ou prouver que le défendeur était au courant du fait que l’information fausse ou trompeuse figurait dans le document.

La nouvelle législation retire également l’exigence de la common law voulant que le demandeur intentant une action par suite d’information fausse ou trompeuse prouve qu’il s’était fié à celle-ci. L’extension de ce concept statutaire de présomption d’influence, qui se limite actuellement à l’information fausse ou trompeuse dans des documents de placement sur le marché primaire, augmentera significativement la probabilité de recours collectifs par des investisseurs, étant donné que la difficulté d’établir la preuve qu’une vaste catégorie de demandeurs se sont fiés à de telles informations a, dans le passé, empêché l’autorisation d’actions en common law à l’égard d’informations fausses ou trompeuses sur le marché secondaire. Néanmoins, pour éviter que la tendance américaine des « strike suits » n’émerge par suite d’un tel développement, le projet de loi 25 exigera que le demandeur obtienne l’autorisation du tribunal avant d’intenter une action en vertu du nouveau régime de responsabilité.

Dommages-intérêts

Lorsque des dommages pécuniaires sont imposés à de nombreux défendeurs en cas d’information fausse ou trompeuse ou d’omission de divulguer en temps opportun un changement important, le tribunal devra déterminer la responsabilité qui incombe à chaque défendeur relativement aux dommages-intérêts imposés dans le cadre de l’action; chacun de ces défendeurs sera tenu responsable, sous réserve de certaines limites de responsabilité, de la fraction du montant total des dommages-intérêts qui lui est imposée.

Le projet de loi 25 propose également certaines limites de responsabilité relativement aux dommages-intérêts en cas d’information fausse ou trompeuse ou d’omission de divulguer de l’information en temps opportun. La responsabilité totale se limitera à ce qui suit :

  • le plus élevé des montants suivants en ce qui concerne l’émetteur responsable ou la personne influente (à condition que cette dernière ne soit pas un particulier) : 5 % de sa capitalisation boursière ou 1 000 000 $; et
  • le plus élevé des montants suivants en ce qui concerne chaque administrateur, dirigeant et personne influente (si cette dernière est un particulier) : 25 000 $ ou 50 % de la rémunération totale que lui verse l’émetteur responsable et les membres du même groupe pendant la période de douze mois précédant le jour où a lieu l’information fausse ou trompeuse ou l’omission de divulguer de l’information en temps opportun.

Il n’y aura aucune limite de responsabilité (jusqu’à concurrence du montant global des dommages-intérêts) s’il est établi qu’un défendeur a sciemment autorisé ou permis l’information fausse ou trompeuse ou l’omission de divulguer de l’information en temps opportun, ou y a acquiescé en toute connaissance de cause.

Énoncés prospectifs

Une « règle refuge » sera prévue relativement aux déclarations définies comme de l’information prospective sur le marché primaire (tel que dans un prospectus, une note d’information, une circulaire du conseil d’administration ou une notice d’offre) et sur le marché secondaire.

L’« information prospective » s’entend d’une divulgation relative à des événements, situations ou résultats d’exploitation possibles qui repose sur des hypothèses concernant la conjoncture économique et les plans d’action futurs. Elle comprend les informations financières prospectives portant sur les résultats d’exploitation, la situation financière ou les flux de trésorerie futurs qui sont présentés comme des prévisions ou des projections, telles que les estimations sur les réserves de pétrole ou de gaz.

Pour se prévaloir de la règle refuge, il ne suffira pas d’invoquer les clauses de style qui tiennent lieu de mise en garde concernant les informations prospectives. Le projet de loi 25 exige plutôt que le document ou la déclaration orale publique contenant l’information prospective comprenne également, tout près de l’information prospective :

  • une mise en garde raisonnable qui identifie l’information prospective en tant que telle et les facteurs importants qui pourraient faire en sorte que les résultats réels diffèrent considérablement de ceux prévus par les conclusions, les prévisions ou les projections faites dans l’information prospective; et
  • un énoncé des facteurs importants ou des hypothèses importantes sur lesquels s’appuyaient les conclusions, les prévisions ou les projections indiquées dans les énoncés prospectifs.

En outre, la personne ou l’entreprise concernée doit avoir eu des motifs raisonnables pour tirer les conclusions ou faire les prévisions et les projections énoncées dans l’information prospective.

Mesures à prendre par les émetteurs

Compte tenu de ces nouvelles responsabilités potentielles, les émetteurs, leurs administrateurs et leurs dirigeants, devraient :

  • s’assurer que tout le monde au sein de l’organisation connaît l’existence du nouveau régime;
  • prendre note que si l’émetteur est un émetteur assujetti en Ontario, ou qu’il a des liens réels et importants avec l’Ontario, une législation similaire est déjà en vigueur dans cette province;
  • passer en revue leurs pratiques de communication de l’information et mettre à jour leurs politiques écrites pour s’assurer qu’elles permettent d’effectuer, en temps opportun, des dépôts adéquats et qu’elles donnent le moyen, aux divers défendeurs éventuels, de se défendre s’ils sont mis en cause dans un litige;
  • réorganiser les processus qui sont en place pour contrôler l’efficacité de leur système et leurs pratiques de communication de l’information en surveillant la façon dont l’information, y compris l’information prospective, est distribuée et vérifiée;
  • passer en revue et mettre à jour les mesures de protection des administrateurs et des dirigeants;
  • instaurer des contrôles à l’égard de la personne qui peut parler au nom de l’émetteur et préparer un texte d’introduction pour toutes les déclarations orales publiques; et
  • dans le cas d’émetteurs assujettis au Règlement 51-101 – Information concernant les activités pétrolières et gazières, s’assurer que toutes les estimations des réserves (y compris les résumés de celles-ci) et les autres informations prospectives sont divulguées de façon à permettre le recours à la règle refuge relativement à ces énoncés.

Conclusion

McCarthy Tétrault observera de près l’évolution des modifications proposées en Alberta et les incidences du nouveau régime, en vue de conseiller les clients.

  1. Avis 53-302 des ACVM, Proposals for a Statutory Civil Remedy for Investors in the Secondary Market and Response to the Proposed Change to the Definitions of Material Fact and Material Change. Les ACVM avaient précédemment passé en revue et appuyé les conclusions du rapport du Comité de la Bourse de Toronto sur la divulgation des renseignements par les sociétés (le « rapport Allen »), lequel a été publié en mars 1997 et recommandait également un régime de responsabilité civile à l’égard des obligations d’information continue ou sur le marché secondaire.
  2. Pour obtenir une analyse détaillée des modifications de la Loi sur les valeurs mobilières de l’Ontario, lesquelles ont été adoptées le 31 décembre 2005, consultez le Point de droit (Legal Update) du 6 décembre 2004, intitulé Ontario Revives Misleading Disclosure Legislation; British Columbia Delays Its Legislation, et le Point de droit (Legal Update) du 26 août 2005, intitulé Ontario Misleading Disclosure Legislation to Become Effective December 31, 2005.

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