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Quand le sol se dérobe sous vos pieds*

Date

14 juin 2005

AUTEUR(s)

Emmanuelle Poupart


L’année 2004 a été marquée par le règlement d’importants recours collectifs d’actionnaires contre les administrateurs et dirigeants de compagnies ayant fait de fausses représentations quant à la santé financière de celle-ci. L’an dernier trois des huit plus importants règlements ont été conclus en marge de certains des scandales financiers récents. Face à la multiplication de ce genre de recours et à l’augmentation de la valeur des jugements rendus contre administrateurs et dirigeants, les assureurs n’hésitent pas à rescinder les polices d’assurance qu’ils ont émises et ce, au plus grand détriment des administrateurs et dirigeants.

Tout récemment, Chubb, le deuxième plus important assureur responsabilité des administrateurs et dirigeants en Amérique du Nord, a présenté une requête devant un tribunal ontarien pour rescinder la couverture d’assurance de 40 000 000 $ US émise en faveur de Nortel et de ses administrateurs et dirigeants. Dans cette requête, Chubb allègue qu’elle a accepté de souscrire à ce risque sur la base d’états financiers erronés et que sa décision de renouveler la police d’assurance aurait été différente si elle avait été informée de la véritable santé financière de Nortel.1

Dans l’affaire de Worldcom, les administrateurs, incluant les administrateurs externes, se sont retrouvés sans aucune couverture d’assurance après qu’il y ait eu rescision de l’ensemble des polices d’assurance excédentaires souscrites en faveur de Worldcom et de ses administrateurs et dirigeants. Worldcom avait souscrit à plusieurs polices d’assurance et les administrateurs croyaient bénéficier d’une couverture totale de 150 000 000 $ US. Après l’institution de recours par des investisseurs, l’assureur primaire, dont la limite de couverture était de 25 000 000 $ US, a assumé les frais de défense jusqu’à ce qu’il découvre qu’il y avait eu de fausses représentations dans les états financiers de la compagnie. L’assureur a alors tenté de rescinder la police, mais le Tribunal a refusé au motif qu’il ne pouvait revenir sur la décision qu’il avait pris d’assumer les frais de défense. L’assureur primaire a donc dû continuer de payer les frais de défense jusqu’à ce que sa limite d’assurance de 25 000 000 $ US2 soit épuisée. Par contre, les assureurs excédentaires qui ne s’étaient aucunement commis quant à la couverture d’assurance disponible, ont pu annuler les polices d’assurance émises en faveur de Worldcom et des administrateurs et dirigeants. Ces derniers se sont donc retrouvés sans aucune couverture d’assurance une fois la limite d’assurance primaire épuisée.

En l’absence de quelque couverture d’assurance que ce soit, les administrateurs externes ont négocié une entente à l’amiable avec certains investisseurs pour ainsi limiter leur responsabilité personnelle. Cette entente prévoyait qu’ils verseraient chacun 2 000 000 $ US de leurs poches mais le Tribunal a jugé une telle entente illégale vu qu’elle aurait comme effet de limiter la responsabilité des administrateurs et d’accroître la responsabilité potentielle des banques investisseuses également défenderesses dans ces actions. Les administrateurs externes sont donc toujours impliqués dans ces importantes poursuites. Ils risquent une condamnation très importante alors même qu’ils ne bénéficient d’aucune couverture d’assurance que ce soit pour les frais de défense ou pour les indemnités qu’ils pourraient être appelés à verser.

La possibilité de rescision suite à de fausses représentations est particulièrement préoccupante pour les administrateurs externes qui n’ont souvent pas la même connaissance des affaires internes de la compagnie que les administrateurs internes.

Les inquiétudes légitimes des administrateurs externes face à la rescision ont permis l’émergence de polices d’assurance conçues spécifiquement pour eux. Il s’agit de polices d’assurance offrant une couverture pour toute perte que l’administrateur est tenu de payer et pour laquelle il n’est pas indemnisé par la compagnie. Une telle couverture est communément appelée la "couverture A". Ces polices peuvent être achetées seules ou en excédentaire au programme d’assurance administrateurs et dirigeants de la compagnie pour laquelle ils agissent. Les avantages d’une telle police sont multiples. D’abord, les limites d’assurance de la "couverture A" ne sont destinées qu’à indemniser les pertes auxquelles les administrateurs sont tenus et ne servent jamais à rembourser les pertes de la compagnie. De plus, la protection offerte par une "couverture A" est souvent plus généreuse. Les définitions utilisées sont généralement plus larges et les exclusions souvent moins nombreuses et moins restrictives. En outre, advenant une situation d’insolvabilité, les administrateurs ne risquent pas d’être impliqués dans un débat avec le syndic qui voudrait s’approprier la couverture au profit de la compagnie, puisque la compagnie n’est pas un assuré sous cette police.

Pour répondre encore mieux aux besoins et préoccupations particulières des administrateurs externes, on a également mis sur le marché des "couvertures A" qui ne peuvent être rescindées (non rescindable Side A coverage). Pour éviter des situations comme celles survenues aux administrateurs de Worldcom, on a donc mis sur le marché des polices dans lesquelles, par une clause spécifique l’assureur renonce à son droit de rescision advenant qu’il y ait eu de fausses représentations de la part de certains administrateurs. Une telle protection est bien sûr fort avantageuse, mais il importe de lire attentivement cette clause en corrélation avec les autres clauses de la police puisqu’elle peut en effet contenir des exclusions comme l’exclusion pour fausses représentations ou pour défaut de maintenir une assurance qui pourrait avoir pour effet d’annuler la protection dont vous croyez bénéficier eu égard à la rescision. Si vous agissez comme un administrateur externe et que vous voulez maximiser votre protection et par le fait même, la protection de vos actifs personnels, vous devriez envisager de souscrire en votre nom à une couverture « A » ne pouvant être rescindée.


*Pour plus d’informations sur cette question, veuillez consulter "Le retraitement d’états financiers et votre police d’assurance responsabilité des administrateurs et dirigeants", Nouvelles en assurance (Mars 2003 à la page 4), http://www.mccarthy.ca/fr/article_detail.aspx?id=1314

1Au moment de publier ce texte, nous avons appris que Chubb avait renoncé à présenter cette requête

2Il est important de préciser qu’en droit québécois, les frais de défense sont assumés par l’assureur et ce, en plus du montant d’assurance.

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